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Desafetação de bens de uso comum do povo


Desafetação de bens de uso comum do povo



Armando Antônio Lotti,
Procurador de Justiça.



As leis municipais que alteraram a destinação da área de bem de uso comum para bem dominical são leis de efeitos concretos que, na dicção de Hely Lopes Meirelles, são normas “que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que fixam limites territoriais, as leis que aprovam planos de urbanização, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais; as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto, por exigências administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos individuais e específicos, razão pela qual expõem ao ataque pelo mandado de segurança” (Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Pública, p. 15, 11ª edição, 1987, Editora RT). E dentre os atos ilegais e lesivos ao patrimônio público, ainda tendo como norte lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, “pode estar até mesmo a lei de efeitos concretos, isto é, aquela que já trazem si as conseqüências imediatas de sua atuação, como a que desapropriou bens, a que concede isenções, a que desmembra e cria municípios, a que fixa limites territoriais e outras dessa espécie. Tais leis só o são em sentido formal, visto que materialmente se equiparam aos atos administrativos e por isso mesmo são atacáveis por ação popular (ou por ação civil pública – observação deste signatário) ou por mandado de segurança, conforme o direito ou o interesse por elas lesados” (obra já citada, p. 93). E é por isso que leis municipais que acarretam a desafetação de equipamentos urbanos possuem natureza formal de lei e natureza material de ato administrativo. Assim, desde a publicação de tais leis de efeitos concretos, é cabível o controle jurisdicional. Observa-se, ainda, que todo o ato administrativo, para ser legítimo e eficaz, há que ser praticado em conformidade com a norma legal de regência (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade) e com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade). A não-observância de tais princípios contamina o ato de ilegitimidade, passível de desconstituição via controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
Segundo o escólio de José Cretella Júnior, de outra banda, os bens públicos, em sua tríplice identidade, são matizados em cargas diversas de inalienabilidade: “a principiar pelo bem de uso comum – ‘carga máxima’, passando-se pelo bem de uso especial – ‘carga média’, terminando-se pelo bem dominial, dotado de ‘carga mínima’ de inalienabilidade, sempre levando em conta a afetação, porque desafetado, o bem se desveste do mencionado atributo” (Bens Públicos, p. 340, Editora Universitária de Direito, 2ª edição, 1975). Aliás, é o que dispõe o artigo 100 do novo Código Civil, no sentido de que os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e na forma que a lei prescrever. Na dicção de Walmir Pontes, “os bens públicos, para serem alienados, necessitam primeiro sair, por disposição especial de lei, da área especial de utilização pública que estejam colocados, para só depois disso, isto é, depois de desafetados da sua finalidade, se tornar possível a sua alienação, mediante autorização legislativa”, e “assim, pois, a área de terra que esteja, por exemplo, servindo a uma rua ou estrada pública, terá que primeiro ser desafetada ou retirada dessa sua destinação de uso comum para que o legislador possa autorizar a sua alienação a terceiro” (Programa de Direito Administrativo, p. 215, Sugestões Literárias, 2ª edição). Dentro de um juízo axiológico apriorístico, pois, há que se entender como possível a alienação/cessão/concessão de bem público, se previamente desafetado, e considerada a discricionariedade absoluta do Município (artigo 30 da Constituição Federal) em tudo o que for o seu peculiar interesse, no caso, as regras urbanísticas de parcelamento. Mas tal princípio não prevalece frente as áreas reservadas de loteamento. Com efeito, a Lei nº 6.766/79, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.785/99, por sua vez, ao disciplinar a questão do parcelamento do solo urbano, estabeleceu, no inciso I do artigo 4º, que as áreas institucionais (sistema de circulação e implantação de equipamentos urbanos e comunitários) a as áreas livres de uso público (praças e parques), deverão ser proporcionais à densidade de ocupação prevista no plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem. Cuida-se de norma geral urbanística, com força vinculante para os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. E é, segundo a lição de Lúcia Valle Figueiredo, “dever do Município o respeito a essa destinação, não lhe cabendo dar às áreas que, por força da inscrição do loteamento no Registro de Imóveis, passaram a integrar o patrimônio municipal qualquer outra utilidade. Não se insere, pois, na competência discricionária da Administração resolver qual a melhor finalidade a ser dada a estas ruas, praças, etc. A destinação já foi preliminarmente determinada” (grifou-se, Disciplina Urbanística da Propriedade, p. 41, Editora Revista dos Tribunais, 1980). No mesmo diapasão é o escólio de Paulo Affonso Leme Machado, que estabelece que o ente público só poderia se conduzir com discricionariedade nas áreas do loteamento que desapropriasse e não nas áreas reservadas legalmente: “do contrário, estaria o Município se transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante, as destinaria para outros fins” (grifou-se, Direito Ambiental Brasileiro, p. 244, Editora Revista dos Tribunais, 1989). Assim, também, em caso aproximado, já se pronunciou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, pela 1ª Câmara Cível, a saber:

“REEXAME NECESSÁRIO.
Lei Municipal que desafetou parte de praça, fins de doá-la à Escola de Samba. Manifesta ilegalidade da referida lei. Reconhecimento da nulidade da doação, assim como da impossibilidade da edificação, via ação civil pública” (Reexame Necessário nº 597.166.016, relator Desembargador Armínio José Abreu Lima da Rosa, julgado em 28.10.1998).

Há que se destacar, não obstante, precedente jurisprudencial do Tribunal de Justiça no sentido de que, não havendo prejuízo, o município pode, pois ato discricionário, através de lei municipal, implementar a desafetação de bem de uso comum do povo para bem dominical (apelação cível nº 598.438.539). Em alguns casos, pois, não se pode afastar eventual compensação urbanística/ambiental (“v.g.”: destinação de outros próprios municipais existentes como áreas de preservação).




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