infancia

Doutrina

Voltar


A INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA DE VIOLÊNCIA SEXUAL INTRAFAMILIAR À LUZ DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA


“Nenhuma criança será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”.
Artigo 5º Estatuto da Criança e do Adolescente





SUMÁRIO. Resumo. Introdução. I. O princípio do Superior Interesse da Criança. II. A violência sexual intrafamiliar praticada contra a criança. III. Inquirição da criança antes da Constituição Federal de 1988. IV. A produção da prova à luz das disposições constitucionais. V. A materialidade nos crimes que envolvem violência sexual intrafamiliar pratica contra a criança. Considerações Finais.


RESUMO: A ordem constitucional brasileira, garantidora do princípio da dignidade humana e do Doutrina da Proteção Integral à criança, estatuída em 1988, passa a exigir a revisão de muitas práticas consolidadas ao longo do tempo, embasadas no não reconhecimento de direitos à população infanto-juvenil. O Superior Interesse da Criança rechaça a velha prática de inquirir a vítima de violência sexual intrafamiliar em face das conseqüências nefastas que acarreta ao desenvolvimento físico, social e psíquico da criança, considerada, pela lei, pessoa em fase especial de desenvolvimento. O trabalho interdisciplinar, na atualidade, assume maior relevância na garantia dos direitos assegurados à criança, permitindo investigar o dano que a violência sexual intrafamiliar causa no aparelho psíquico da criança, liberando-a da reedição do trauma sempre que é chamada a prestar depoimento e produzir prova da autoria e materialidade da violência sexual sofrida.

PALAVRAS-CHAVE: VIOLÊNCIA SEXUAL – CRIANÇA – INQUIRIÇÃO – INTERDISCIPLINARIDADE.

INTRODUÇÃO

A condição de sujeito de direitos é uma conquista recente da infância. A criança, historicamente vista como objeto a serviço dos interesses dos adultos, a partir do século XX, passa a ser compreendida como uma etapa do desenvolvimento humano. Vários documentos internacionais alertam para a sua relevância, desencadeando a revisão das legislações, condutas e procedimentos adotados com o intuito de garantir direitos àqueles que ainda não atingiram dezoito anos. No Brasil, a Constituição Federal de 1988, em consonância com a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, é considerada o divisor de águas, seguida, em 1990, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Entre as diversas manifestações da violência praticada contra a criança, a sexual intrafamiliar é responsável por seqüelas que podem acompanhar a sua vida, com reflexos no campo físico, social e psíquico, justificando o envolvimento de profissionais de várias áreas na busca de alternativas capazes de minorar os danos.

Exigir da criança a responsabilidade pela produção da prova da violência sexual, através do depoimento judicial, como costumeiramente se faz, não seria uma nova violência contra a criança? Estaria a criança obrigada a depor? Estes e outros questionamentos precisam ser enfrentados sob a ótica da Doutrina da Proteção Integral.

O presente artigo traz à reflexão a inquirição da vítima de violência sexual intrafamiliar, à luz do princípio do superior interesse da criança, em face das conseqüências que podem advir para o seu desenvolvimento físico, social e psíquico.


I. O PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA

A Declaração de Genebra, em 1924, afirmou “a necessidade de proclamar à criança uma proteção especial”, abrindo caminho para conquistas importantes que foram galgadas nas décadas seguintes. Em 1948, as Nações Unidas proclamaram o direito a cuidados e à assistência especial à infância, através da Declaração Universal dos Direitos Humanos, considerada a maior prova histórica do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores . Os Pactos Internacionais de Direitos Humanos, indiscutivelmente, proporcionaram mudança de paradigmas experimentada no final da década de oitenta e início dos anos noventa na área da proteção à infância.

Seguindo a trilha da Declaração dos Direitos Humanos, em 1959, tem-se a Declaração dos Direitos da Criança , e, em 20/11/89, a Assembléia Geral das Nações Unidas proclama a Convenção sobre os Direitos da Criança, que passa a constituir o mais importante marco na garantia dos direitos daqueles que ainda não atingiram os dezoito anos. Antes mesmo da aprovação da mencionada Convenção, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, com texto original redigido em árabe, chinês, espanhol, francês, inglês e russo, o Brasil já havia incorporado em seu texto constitucional (art. 227) as novas diretrizes.

Embora se afirme que “a idéia do valor intrínseco da pessoa humana deite raízes já no pensamento clássico e no ideário cristão” , estando latente desde os primórdios da civilização , o reconhecimento e a proteção dos direitos humanos são conquistas recentes, constituindo-se a base das Constituições democráticas modernas . Para Norberto Bobbio, “direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos” .

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança afirma o direito de a criança conhecer e conviver com seus pais, a não ser quando incompatível com seu melhor interesse; o direito de manter contato com ambos os genitores, caso seja separada de um ou de ambos; as obrigações do Estado, nos casos em que as separações resultarem de ação do Poder Judiciário, assim como a obrigação de promover proteção especial às crianças, assegurando ambiente familiar alternativo apropriado ou colocação em instituição, considerando sempre o ambiente cultural da criança. Ao debruçar-se sobre a Convenção, menciona Miguel Cillero Bruñol:

A Convenção representa uma oportunidade, certamente privilegiada, para desenvolver um novo esquema de compreensão da relação da criança com o Estado e com as políticas sociais, e um desafio permanente para se conseguir uma verdadeira inserção das crianças e seus interesses nas estruturas e procedimentos dos assuntos públicos.

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, em que pese a relevância no âmbito nacional e internacional, é ainda pouco manuseada e assimilada pelos diversos segmentos sociais, vindo a comprometer sua aplicação em maior escala pelos povos firmatários. Para exemplificar, o artigo 3, n. 1. determina que todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança .

O que vem a ser o interesse superior da criança (the best interest), mencionado na normativa internacional?

No início do século XVIII, na Inglaterra, a criança era considerada “uma coisa pertencente ao seu pai (thing to be owned)”. A custódia era preferencialmente concedida ao pai. Posteriormente, a preferência passou à mãe. Neste período, as Cortes da Chancelaria inglesas “distinguiram as atribuições do parens patriae de proteção infantil das de proteção dos loucos” . Na tradição anglo-saxã, segundo Luiz Edson Fachin, alguns fatores estão presentes na concretização do princípio do superior interesse da criança:

(...) o amor e os laços afetivos entre o pai ou titular da guarda e a criança; a habitualidade do pai ou titular da guarda de prover a criança com comida, abrigo, vestuário e assistência médica; (...) o lar da criança, a escola, a comunidade e os laços religiosos; a preferência da criança, se a criança tem idade suficiente para ter opinião; e a habilidade do pai de encorajar contato e comunicação saudável entre a criança e o outro pai.

Em 1813, nos Estados Unidos, a Corte de Pensilvânia reconheceu o superior interesse da criança na solução de disputas judiciais relacionadas à guarda do filho, no período pós-dissolução da sociedade conjugal dos pais, ensejando a construção da teoria jurídica conhecida como Tender Years Doctrine. Entendeu-se, na época, que a criança, devido à pouca idade,

“necessitava dos cuidados maternos, o que representou o critério da presunção de preferência materna, posteriormente alterado para a orientação conhecida como tié breaker, ou seja, a teoria que recomenda não haver preferência materna, mas a determinação de que todos os elementos devem ser considerados dentro do princípio da neutralidade quanto ao melhor interesse da criança” .

Na atualidade, a aplicação do princípio the best interest permanece como padrão. Considera, sobretudo, “as necessidades da criança em detrimento dos interesses dos pais, devendo realizar-se sempre uma análise do caso concreto” . Não se trata de conceito fechado, definido e acabado. Relaciona-se diretamente com a dignidade da pessoa humana, fundamento da República e “alicerce da ordem jurídica democrática” . Nas palavras de Maria Celina Bodin de Morais, “é na dignidade humana que a ordem jurídica (democrática) se apóia e constitui-se”. Não há como pensar em dignidade da pessoa sem considerar as vulnerabilidades humanas, passando a nova ordem constitucional a dar precedência aos direitos e às prerrogativas “de determinados grupos considerados, de uma maneira ou de outra, frágeis e que estão a exigir, por conseguinte, a especial proteção da lei” . No que tange à infância, o estabelecimento de um sistema especial de proteção, por parte do ordenamento jurídico, funda-se nas diferenças que esta parcela da população apresenta frente a outros grupos de seres humanos, autorizando a aparente quebra do princípio da igualdade, por serem “portadoras de uma desigualdade inerente, intrínseca”, recebendo “tratamento mais abrangente como forma de equilibrar a desigualdade de fato e atingir a igualdade jurídica material e não meramente formal” . Para Martha de Toledo Machado, a “Constituição de 1988 criou um sistema especial de proteção dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes”, “nitidamente inspirado na chamada Doutrina da Proteção Integral” , valendo lembrar Norberto Bobbio quando ressalta que “uma coisa é ter um direito que é, enquanto reconhecido e protegido; outra é ter um direito que deve ser, mas que, para ser, ou para que passe do dever-ser ao ser, precisa transformar-se, de objeto de discussão de uma assembléia de especialistas, em objeto de decisão de um órgão legislativo dotado de poder de coerção”.

O princípio do interesse superior da criança encontra seu fundamento no reconhecimento da peculiar condição de pessoa humana em desenvolvimento atribuída à infância e juventude. Crianças e adolescentes são pessoas que ainda não desenvolveram completamente sua personalidade, estão em processo de formação, no aspecto físico “(nas suas facetas constitutiva, motora, endócrina, da própria saúde, como situação dinâmica), psíquico, intelectual (cognitivo), moral, social” , valendo lembrar que “os atributos da personalidade infanto-juvenil têm conteúdo distinto dos da personalidade dos adultos”, trazem uma carga maior de vulnerabilidade, autorizando a quebra do princípio da igualdade; enquanto os primeiros estão em fase de formação e desenvolvimento de suas potencialidades humanas, os segundos estão na plenitude de suas forças.

Na atualidade, “a família se organiza em torno da criança, o que torna inconcebível tolerar a violência nas relações entre pais e filhos” , porquanto o princípio do superior interesse da criança “representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado – com absoluta justiça, ainda que tardiamente – a sujeito de direito, ou seja, à pessoa merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família que ele participa”.

Não há como deixar de ressaltar a postura de vanguarda do Brasil, ao assumir, em 1988, o compromisso com a Doutrina da Proteção Integral, antes mesmo da aprovação da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, representando “um norteador importante para a modificação das legislações internas no que concerne à proteção da infância em nosso continente” . Entre os direitos fundamentais assegurados à criança, encontramos, ao lado do direito à vida, à saúde e à educação, o direito ao respeito e à dignidade.

Dentro deste contexto, a criança e o adolescente adquirem visibilidade, passando a serem reconhecidos como sujeito de direitos, pessoa em desenvolvimento e prioridade absoluta, revolucionando conceitos e práticas até então incorporadas pelo mundo adulto. Condutas que, num passado recente, ficavam na clandestinidade, sem visibilidade no campo social e político, com restrita interferência estatal, como a violência sexual intrafamiliar, passam a exigir maior estudo e atenção dos profissionais envolvidos com a criança.


II. A VIOLÊNCIA SEXUAL INTRAFAMILIAR PRATICADA CONTRA A CRIANÇA

Embora sejam inúmeras as formas de violência e maus-tratos praticados contra a criança, o abuso sexual, especificamente o intrafamiliar, assume maior relevância, pois, “ainda que a violência com visibilidade seja a que ocorre fora de casa, o lar continua sendo a maior fonte de violência” . Pesquisa realizada, em 1997, pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, apontou que, em uma amostra de 1.579 crianças e adolescentes em situação de rua, 23,4% não retornavam para casa para fugir dos maus-tratos. Flores e cols.(1998) estimaram que “18% das mulheres de Porto Alegre, com menos de 18 anos, sofreram algum tipo de assédio sexual cometido por pessoas de sua família” .

A violência sexual é “todo ato ou jogo sexual, relação hetero ou homossexual entre um ou mais adultos e uma criança ou adolescente, tendo por finalidade estimular sexualmente esta criança ou adolescente ou utilizá-la para obter uma estimulação sexual sobre sua pessoa ou de outra pessoa” . É também definida como o envolvimento de crianças e adolescentes dependentes e imaturos quanto ao seu desenvolvimento em atividades sexuais que eles não têm condições de compreender plenamente e para as quais são incapazes de dar consentimento, ou que violam as regras sociais e os papéis familiares. Incluem a pedofilia, os abusos sexuais violentos e o incesto, sendo que os estudos sobre a freqüência da violência sexual são mais raros dos que os que envolvem a violência física . O abuso sexual pode ser dividido em intrafamiliar e extrafamiliar. Autores apontam que “aproximadamente 80% são praticados por membros da família ou por pessoa conhecida confiável”, sendo que cinco tipos de relações incestuosas são conhecidas: pai-filha, irmão-irmã, mãe –filho, pai-filho e mãe-filha. É possível que o mais comum seja entre irmão-irmã; o mais relatado, entre pai-filha (75% dos casos), e o mais patológico, entre mãe-filho, freqüentemente relacionado com psicose .

A violência sexual intrafamiliar praticada contra a criança “retém os aspectos do abuso relativos ao apelo sexual feito à criança, bem como destaca tal ocorrência no interior da família” . Ao mesmo grupo familiar pertencem os dois pólos da ação, agressor e vítima, sendo que “as crianças, vítimas inocentes e silenciosas do sistema e da prática de velhos hábitos e costumes arraigados na cultura do nosso povo, são as maiores prejudicadas neste contexto calamitoso” . Pode-se dizer que a violência sexual intrafamiliar praticada contra a criança “está envolta em relações complexas da família, pois os abusadores são parentes ou próximos das vítimas, vinculando sua ação, ao mesmo tempo, à sedução e à ameaça” . Resulta de relações de poder, expressas não somente no uso da força física do adulto, “mas também pelas artimanhas da sedução, da persuasão e do uso do imaginário, de tal forma que a criança vitimizada pareça uma preferida; ela é convidada a dormir com o pai, quando assim é o caso, o que se lhe afigura como protetor, socializador” . Esse abuso de poder que envolve a relação do adulto sobre a criança, como assinala Carla Simone Beuter, “não se restringe apenas à dominação e à apropriação do seu destino, mas também ao desrespeito à criança, ao seu corpo, à sua identidade e ao ser humano como sujeito de direitos” .

Na agressão incestuosa, a violência e distorção da posição de autoridade invadem a família, apagando as diferenças sexuais, o espaçamento entre as gerações, instalando uma confusão que deixa sem opção a vítima. Esta mesma situação atinge a equipe que, de alguma forma, recebe, trata e decide sobre o destino da vítima e sua família. A perplexidade compartilhada, as confusões dos papéis, os mal-entendidos nas relações sustentam o segredo familiar, tanto na família como nos órgãos oficias de atendimento da criança .

Os profissionais não são imunes às concepções sociais sobre o abuso sexual nem às suas vivências pessoais. O desejo de negar, evitar, não ver ou escapar do problema esconde o medo, a intolerância, a identificação com o agressor e com a relação de poder. O horror leva a equipe a encorajar o esquecimento do problema e a retomada (tocar para frente) da vida e do futuro. A ansiedade e a confusão atacam a capacidade de pensar e desvirtuam o papel profissional da equipe. A culpa leva à proteção inadequada da vítima, permitindo situações especiais, extravasando o problema para fora do âmbito profissional, o que pode atingir até mesmo a vida pessoal. A impotência, o desamparo e a vergonha podem resultar em desvalorização da própria equipe, o que determinará a paralisia dos cuidados. A paranóia ante a sensação de medo de processo, medo das autoridades, dos familiares e colegas aumenta a paralisia pela fantasia de devastação da vida profissional .

As inúmeras dificuldades para efetuar a denúncia, pelas próprias características do evento, assim como os entraves verificados no atendimento dos casos de violência sexual, quer pelos profissionais quer por parte da família, justifica a estimativa da Organização Mundial da Saúde no sentido de que “apenas um em cada 20 casos chega a ser notificado, ocultando assim reais situações de violência” .

Além dos entraves para comunicação dos casos de violência sexual intrafamiliar praticada contra a criança aos órgãos responsáveis (Conselho Tutelar e Delegacia de Polícia), mesmo quando a denúncia se efetiva, outras dificuldades se apresentam, recaindo, na maioria dos casos, na pessoa da vítima, a responsabilidade pela produção da prova.


III. A INQUIRIÇÃO DA CRIANÇA ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

É comum a violência sexual intrafamiliar praticada contra a criança vir desacompanhada de vestígios físicos, acarretando para o Sistema de Justiça inúmeras dificuldades para desvendar os comunicados e ocorrências que chegam ao Conselho Tutelar e à Delegacia de Polícia, assim como as denúncias que aportam nas Varas Criminais e os litígios que se deflagram nas Varas da Infância e Juventude e de Família, através de disputas de guarda e regulamentação de visitas, bem como ações de suspensão e destituição do poder familiar. Dados colhidos na investigação de 464 casos de abuso sexual, no período de um ano, em Hospital Infantil (Child Abuse Program Annual Report, 1987), apontam que apenas 24% das crianças estudadas tinham achados físicos positivos .

A inexistência de vestígios físicos aliada à falta de testemunhas presenciais, uma vez que a violência sexual intrafamiliar praticada contra a criança geralmente se dá na clandestinidade, levaram os Tribunais a valorizar a palavra da vítima, favorecendo a sua exposição a inúmeros depoimentos, no afã de produzir a prova e possibilitar a condenação do réu. Neste sentido, vale ilustrar:

PROVA. CRIME CONTRA OS COSTUMES. PALAVRA DA VÍTIMA. CRIANÇA. VALOR. Como se tem decidido, nos crimes contra os costumes, cometidos às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevo, pois, via de regra, é a única. O fato dela (vítima) ser uma criança não impede o reconhecimento do valor de seu depoimento. Se suas palavras se mostram consistentes, despidas de senões, servem elas como prova bastante para a condenação do agente. É o que ocorre no caso em tela, onde o seguro depoimento da ofendida em juízo informa sobre o ato sexual sofrido, afirmando que o apelante foi o seu autor. Condenação mantida pela prática de crime contra os costumes. (...)

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PALAVRA DA VÍTIMA, DE 09 ANOS, COERENTE E MINUCIOSA NAS DUAS FASES DA PERSECUTIO CRIMINIS, CORROBORADA PELO RESTANTE DA PROVA TESTEMUNHAL CONSTANTE DOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Em crimes contra a liberdade sexual, geralmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima assume vital importância na elucidação da autoria delitiva, ainda mais quando corroborada pelo restante do conjunto probatório constante dos autos. Outrossim, importante salientar que dificilmente a vítima mentiria em juízo, fantasiando ou inventando a estória narrada, com o fito de prejudicar o apelante; pelo contrário, em que pese ser uma criança de 09 anos, de maneira minuciosa e harmoniosa relatou, em ambas as fases da perquirição da culpa, os abusos sexuais praticados pelo padrasto. (...)

A posição adotada pelos Tribunais data de várias décadas que antecederam a Constituição Federal de 1988. Neste tempo, não se questionava, nos feitos judiciais e extrajudiciais, o melhor interesse da criança (best interest of the child). Desconhecia-se a amplitude dos prejuízos que o depoimento da criança, colhido com o fim de produzir a prova de um crime praticado, em regra, por um familiar (pai, padrasto, avô, tio, irmão) ou pessoa de suas relações, pudesse causar à vítima, bem como os danos que a violência sexual pudesse acarretar ao seu desenvolvimento social e, de forma especial, ao seu aparelho psíquico. A partir da década de setenta, estudos e pesquisas na área da saúde mental têm contribuído para um maior entendimento do fenômeno, em especial, quando a violência é praticada por aqueles que têm o dever de cuidá-la e protegê-la.

O reconhecimento dos direitos humanos, materializado em importantes documentos internacionais, como a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da criança, e os avanços conquistados na área da saúde mental exigem novas formas de proceder visando assegurar à criança o desenvolvimento em condições de dignidade, como reza o artigo 3º da Lei nº. 8.069/90, passando a ser responsabilidade de todos evitar qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 5º do ECA).


IV. A PRODUÇÃO DA PROVA NA ÉGIDE DAS ATUAIS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, reza:

Art. 19 – 1. Os Estados Partes adotarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus-tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela (sem grifo no original).

Sob o prisma da normativa internacional e da ordem constitucional, inúmeras ações praticadas pelo Sistema de Justiça brasileiro passam a merecer urgente revisão, como se vê de parte do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reformado, em 9/8/05, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...) a ação, cometida pelo réu contra a vítima, não teve uma repercussão tão danosa que exigisse uma punição exemplar. Ainda que se afirme certo desgaste psicológico (as informações dos pais dão conta disso), penso que ele se deve muito mais as atitudes dos adultos, tratando o assunto com grande alarde, que propriamente à ação do agente. Esta se deu através de toques em partes do corpo da ofendida e talvez o ato do cunilíngua. Tenho a impressão que o dano psicológico não foi tão intenso, tão marcante que determinasse, repito, uma reprimenda rigorosa (sem grifo no orginal).

Para o Superior Tribunal de Justiça,

(...) plenamente justificado o grande alarde dos responsáveis pela menina que, como qualquer membro médio da sociedade, encara essa forma de criminalidade como das mais graves. Os crimes sexuais praticados contra menores têm conseqüências gravíssimas para as vítimas e suas famílias, comprometendo o normal desenvolvimento das crianças que tiveram o infortúnio de sofrer tão hedionda agressão, somente, por serem inocentes (sem grifo no original).

Exigir da criança a responsabilidade pela produção da prova da violência sexual através do depoimento judicial, como costumeiramente se faz, não seria uma nova violência contra a criança? Estaria a criança obrigada a depor? Estes e outros questionamentos precisam ser enfrentados sob a ótica da Doutrina da Proteção Integral.

No âmbito da regulação do exercício do poder familiar, a oitiva pode se dar de três formas: “(i) ex lege, ou seja, determinada pela lei em casos específicos que trazem, normalmente, regras de dispensa motivada do comparecimento da criança pelo juiz; (ii) por convocação do juiz, nas hipóteses possíveis, ou (iii) por solicitação da criança” (sem grifo no original) . Não se deve permitir “a indicação de criança como testemunha por uma das partes, ou seja, por um dos seus pais ou de seus parentes, sob pena de a criança se sentir envolvida de forma que se mostra pouco conveniente” (sem grifo no original) .

Quando se aborda a oitiva da criança, importante lembrar que, com a vigência da Lei nº 8.069/90 e, posteriormente, com o Código Civil de 2002, o legislador passa a valorizar a opinião da criança, em especial, nos feitos que envolvem colocação em família substituta, como se vê do artigo 28, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, exigindo, no caso de tutela, a sua opinião, se já contar 12 anos (art. 1.740, III, do CC/02), e o seu consentimento, no caso de adoção, quando o adotando contar 12 anos (art. 45, § 2º, ECA). A inovação atende aos princípios da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, consolidados na legislação pátria, permitindo que a criança e o adolescente expressem sua opinião sobre fatos que digam diretamente com sua rotina, oferecendo-lhes a oportunidade de participar ativamente do processo judicial e das decisões que interfiram na sua vida familiar.

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, responsável pelo estabelecimento de um “catálogo completo dos direitos substanciais, civis e políticos, econômicos, sociais e culturais, próprios à criança”, detentora da força jurídica cogente de tratado , em seu artigo 12, dispõe:

Os Estados partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e da maturidade da criança.

Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional (sem grifo no original).

Expressar as próprias opiniões, como menciona o documento internacional, tem sentido diverso de exigir da criança, em face de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, em Juízo ou fora dele, o relato de situação extremamente traumática e devassadora ao seu aparelho psíquico, vivenciada no ambiente familiar, e mais, praticada, em regra, por pessoa muito próxima, como o pai, o padrasto, o avô, o tio ou mesmo o irmão . Nesse sentido, observa-se a palavra da vítima registrada em processo de destituição do poder familiar motivado por violência sexual:

Na primeira vez em que foi dormir na casa dele, ‘quando a tia V. não estava’, ele já a convidou para dormir na mesma cama que ele. Certa noite acordou com a cabeça dele no peito dela. T. evidencia séria preocupação com tais fatos, pára de falar mais de uma vez no meio da entrevista, abaixa a cabeça e a esconde entre seus braços. Muda de assunto, falando que já fez ‘um desenho de uma árvore, com uma corda e ela pendurada’, lembrando de momentos em que já quis abreviar sua vida (sem grifo no original) .

Quando a Lei nº 8.069/90 reconhece a peculiar condição de pessoa em desenvolvimento da criança e do adolescente está a falar de sua imaturidade ou, em outras palavras, de seu estágio incompleto de desenvolvimento. Entende-se por maturidade “a fase da vida em que a pessoa atinge um completo desenvolvimento ou maturação físico-mental” . As etapas do desenvolvimento humano se desdobram em várias fases: a) pré-natal; b) primeira infância; c) segunda infância; d) terceira infância; e) adolescência; f) o jovem adulto; g) meia-idade e h) terceira idade , abrangendo mudanças que ocorrem ao longo da vida, envolvendo aspectos físicos, cognitivos e psicossociais. Integram o desenvolvimento físico, as mudanças no corpo, no cérebro, na capacidade sensorial e nas habilidades motoras capazes de influenciar outros aspectos do desenvolvimento. As mudanças ocorridas na capacidade mental, como aprendizagem, memória, raciocínio, pensamento e linguagem, situam-se no desenvolvimento cognitivo, ao passo que as mudanças nos relacionamentos com os outros se referem ao desenvolvimento psicossocial .

Não há que confundir a hipótese inovadora do artigo 28, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a inquirição cogente da criança nos processos criminais em que se apura a existência de violência sexual. Nestes casos, a inquirição da criança visa essencialmente produção da prova da autoria e materialidade em face dos escassos elementos que costumam instruir o processo com o fim de obter a condenação ou absolvição do abusador, recaindo na criança uma responsabilidade para a qual não se encontra preparada, em face de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento ou, ainda, nos termos da Convenção, em razão de sua imaturidade física, cognitiva e psicossocial. No primeiro caso, - feitos que discutem a colocação em família substituta -, a oitiva da criança tem por objetivo conhecer seus sentimentos e desejos, permitindo ao Julgador considerá-los por ocasião da decisão; no segundo, diferentemente, o objetivo da inquirição é a produção da prova, hipótese que não encontra respaldo na aludida Convenção Internacional e tampouco no ordenamento jurídico pátrio.

É do texto internacional que emerge a expressa previsão de a opinião da criança ser colhida, de forma direta ou através de representante ou órgão apropriado, sinalizando a clara intenção de evitar exposições inapropriadas da criança, com riscos de danos à sua saúde psíquica. Por ser uma pessoa em desenvolvimento, a criança carece biologicamente de “maturação nos níveis emocional, social e cognitivo”, levando-a a comportar-se, relacionar-se e a pensar de forma diferente dos adultos . As condições de maturidade da criança e do adulto se refletem na forma como a primeira enfrenta e reage a uma situação de abuso sexual e pela maneira como se manifesta quando é chamada a falar sobre o fato ocorrido .

Estudiosos da saúde mental afirmam que “a criança mais velha pode ter a capacidade verbal de relatar o abuso, mas pode estar relutante devido ao medo de represálias, culpa associada com o ato ou aceitação da sedução, ou medo de dissolução da família” . Nesse sentido, aponta a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, lançada nos autos da Apelação Crime nº 70019975275:

A negativa da vítima, em juízo, é perfeitamente compreensível em face do medo de uma represália da mãe, já que, após a prisão do acusado, a família começou a sofrer dificuldades financeiras e a mãe C. passou a quebrar objetos da sua própria casa, agredir verbalmente os vizinhos e culpar suas filhas E., I. e M. pela prisão do companheiro .

Nos casos de violência sexual intrafamiliar, recomendam os estudiosos envolver a mãe no processo de revelação, sem desconhecer que, até as mães apoiadoras, muitas vezes, “ficam tão perturbadas durante a entrevista, que transmitem à criança a mensagem direta ou indireta de não revelar; ou as crianças ficam tão ansiosas que se fecham para protegerem as mães” .

A violência sexual traz no seu âmago a negação ou síndrome do segredo que envolve todo o desenrolar do processo de abuso sexual intrafamiliar, tanto nas etapas em que o fato ainda não foi identificado, e que pode durar vários anos , acompanhado de freqüentes ameaças ; como nas etapas que se desenvolvem junto aos Sistemas de Saúde ou Justiça, cabendo referir que “sobreviver ao abuso sexual da criança como pessoa intacta pode ser tão difícil para o profissional como é para a criança e para os membros da família” .

A falta de compreensão da dinâmica do abuso sexual intrafamiliar, verificado, com freqüência, tanto nas agências de saúde como no Sistema de Justiça, acaba por gerar intervenções inadequadas com sensíveis prejuízos ao desenvolvimento da criança. A nomeação do abuso sexual da criança “cria o abuso como um fato para a família”, podendo “refletir-se na rede profissional e no nosso próprio pânico e crise profissionais, quando intervimos cegamente em um processo que muitas vezes não compreendemos” . Maria Helena Mariante Ferreira chama a atenção para os cuidados a serem dispensados aos profissionais que trabalham com o abuso sexual:

É necessário salientar a necessidade de apoio e cuidado constante do profissional e equipe que atende a criança abusada em função do aumento importante de stress que este tipo de trabalho traz. É bem superior ao encontrado no trabalho com os demais pacientes. É semelhantes stress que contamina as equipes que trabalham com pacientes em centros de tratamento intensivo, ultrapassando os limites do ambiente profissional e contaminando a vida familiar e pessoal dos cuidadores .

Inquirir a vítima, com o intuito de produzir prova e elevar os índices de condenação, não assegura a credibilidade pretendida, além de expô-la a nova forma de violência, ao permitir reviver situação traumática, reforçando o dano psíquico. Enquanto a primeira violência foi de origem sexual, a segunda passa a ser psíquica, na medida que se espera que a materialidade, que deveria ser produzida por peritos capacitados, venha ao bojo dos autos através do seu depoimento, sem qualquer respeito às suas condições de imaturidade. Considerar a “fala da criança”, como prevê a Convenção, necessariamente não exige o uso da palavra falada, porquanto o sentido da norma é muito mais amplo, estando a significar a necessidade de respeito incondicional à criança, como pessoa em fase peculiar de desenvolvimento.

No campo psíquico, a violência sexual impingida à criança é considerada um trauma, sendo que a extensão dos danos está ligada a maior ou menor vulnerabilidade da vítima. Vários transtornos psiquiátricos em adultos têm sido relacionados a algum trauma vivenciado na infância, sendo que o abuso sexual está mais relacionado a transtornos dissociativos, o estresse pós-traumático a acidentes . Estudos recentes apontam para a ‘influência do trauma na configuração do aparato neuroendócrino, da arquitetura cerebral, da estruturação permanente da personalidade e dos padrões de relacionamento posteriores’, sabendo-se que ‘as experiências ficam marcadas na herança genética e nos padrões de vínculo, sendo, portanto, repassadas de uma forma ou outra para a descendência’ . Grande número de casos de violência sexual sofrido na infância “permanece em segredo entre vítima intimidada e agressor ameaçador, só sendo detectados quando aquela, já adulta, procura ajuda profissional e relata o fato como significativo no seu passado” .

Trauma, de origem grega, significa ferida, furar, “sendo utilizado na medicina para identificar as conseqüências de uma violência externa”. Freud “transpôs o conceito de trauma para o plano psíquico, conferindo-lhe o significado de um choque violento capaz de romper a barreira protetora do ego, podendo acarretar perturbações duradouras sobre a organização psíquica do indivíduo” . Em outras palavras, trauma ou dano psíquico existe quando há “deterioração, disfunção, distúrbio ou transtorno, ou desenvolvimento psico-gênico ou psico-orgânico que, afetando as esferas afetivas e/ou intelectual e/ou volitiva, limita a capacidade de gozo individual, familiar, atividade laborativa, social e/ou recreativa” . Autores apontam que a inquirição da criança vítima de violência sexual intrafamiliar, devido ao “medo de represálias, culpa associada com o ato de aceitação da sedução ou medo de dissolução da família”, pode fazer com que a criança retire a acusação , como confirma a prática forense. E, ainda, “a criança pode não desejar discutir o(s) incidente(s) novamente porque a recordação é dolorosa e os pais podem pertinentemente apoiar a criança nesta resistência” .

É comum a criança avistar o abusador no ambiente forense por ocasião de sua inquirição, ainda que o depoimento não seja prestado na sua presença, fato que contribui para reacender o conflito e a ambivalência de seus sentimentos, porquanto, em muitos casos, “nutre forte apego pelo abusador, com quem, no mais das vezes, mantém vínculos parentais significativos”. O abusador costuma “transferir para a criança a responsabilidade pelo ocorrido ou pelas conseqüências da revelação, convencendo a vítima de que será sua culpa se o pai for para a cadeia ou se a mãe ficar magoada com ela” . Delegacias de Polícia, Fóruns e Tribunais não são locais apropriados para crianças; são, essencialmente, espaços de resolução de litígios envolvendo adultos.

Não há como confundir o respeito à criança, preconizado pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ao prever a possibilidade de ser ouvida (de forma direta ou indireta), como ressalta o artigo 12, com a violência decorrente da exigência de produzir judicialmente a prova da violência sexual sofrida, desconsiderando o estágio de maturidade e desenvolvimento em que se encontra a vítima. No que tange à modalidade de inquirição, em que pese algumas iniciativas que visam minorar as dificuldades impostas à criança , em essência, continua a buscar a produção da prova, sem considerar os danos que o depoimento pode causar ao aparelho psíquico da vítima.


V. A MATERIALIDADE NOS CRIMES QUE ENVOLVEM VIOLÊNCIA SEXUAL INTRAFAMILIAR PRATICA CONTRA A CRIANÇA

A prova da materialidade é a questão de fundo a justificar a inquirição da criança, independentemente de sua idade, nos feitos que envolvem a violência sexual, em especial, o estupro e atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214 do CP). Inquirir a criança, nos feitos criminais, não tem por finalidade saber como ela está se sentindo ou mesmo propiciar a aplicação de medida de proteção (art. 101 ECA), em que pese “a assistência ao paciente vítima de abuso sexual” tenha sido objeto “de importantes estudos quanto aos seus aspectos clínicos e de saúde mental” . A inquirição da criança, como já se afirmou, busca trazer aos autos a prova da materialidade, em especial, nos casos em que a violência não deixou vestígios físicos.

Entende-se por materialidade “o conjunto de elementos objetivos que materializam ou caracterizam um crime ou uma contravenção, um ilícito penal” . Em outras palavras, “é o oposto da inexistência do fato” , sendo que o processo penal “coloca ênfase em provar quem perpetrou o evento (MacMurray, 1988), uma eventualidade que pode ser impossível, dependendo do tipo de abuso e do desenvolvimento e motivação da criança” .

O aumento das notificações de violência sexual, aliado à necessidade de assegurar a proteção integral à criança, tem despertado o interesse dos profissionais em encontrar alternativas menos danosas à criança. Anualmente, “são comunicados 5.000 casos de incesto”; “o abusador é conhecido da criança e usa sedução ou suborno para que ela ceda”, sendo que “esta forma de tirar vantagem da imaturidade e vulnerabilidade infantil tem uma importante conseqüência para a criança que, mais tarde, poderá sentir-se culpada e responsável” .

Poderá o Juiz, segundo o sistema legal vigente, dispensar a inquirição da criança, em especial, nos feitos criminais em que figura como vítima de violência sexual intrafamiliar?

O sistema processual civil afirma que podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas, entendendo como incapaz, entre outros, os menores de 16 anos (art. 405, parágrafo 1º, inciso III, CPC) . Libera, ainda, a testemunha da obrigatoriedade de depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, como se lê do artigo 406, inciso I, do mesmo diploma legal. Muito embora a vítima não seja testemunha, mas sujeito passivo do delito, urge que se busque, na Justiça da Infância e Juventude, Criminal ou de Família, a exegese que melhor atenda o interesse superior da criança.

No âmbito do processo penal, “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado” (art. 158 CPP). “Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados” (art. 160 CPP). Por quesitos, entende-se “as questões formuladas sobre um assunto específico, que exigem, como respostas, opiniões ou pareceres. Os quesitos podem ser oferecidos pela autoridade judicial e partes até o ato de diligência (art. 176 CPP)”.

A comprovação da materialidade dos crimes que envolvem violência sexual (especialmente estupro e atentado violento ao pudor),

sob o prisma médico-legal, consiste na realização de prova pericial na vítima, onde o perito irá buscar evidências da prática de conjunção carnal ou de algum ato libidinoso diverso da conjunção carnal, tais como lesões próximas da genitália da vítima, presença de esperma, ruptura do hímen e eventuais lesões corporais que possam sugerir a prática delituosa (Prado, 1972; Almeida Jr. E Costa Jr., 1985; Croece e Croece Jr., 1995; Maranhão, 1995; Galvão, 1996; França, 1999) .

Quanto à inquirição da vítima, reza o artigo 201: “sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo suas declarações. Se, intimado para este fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade” (sem grifo no original).

As opiniões divergem a cerca do valor do depoimento do ofendido no processo: “autores há que negam categoria de prova às suas declarações, como faz Bento de Faria: ‘(...) não é, propriamente, meio de prova, mas um auxílio à justiça (...)’; outros consideram-no testemunha. Assim Manzini: ‘o ofendido pelo crime, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade testemunhal, e vem a ser efetivamente testemunha (o grifo é do mestre italiano), para todas as conseqüências de direito, se é citado nesta qualidade (arts. 300, 348, 353, 448 – primeira parte). O ofendido pelo delito não está sequer isento de juramento, diferentemente do que dispunham os códigos anteriores. Seu testemunho vale como qualquer outro e, portanto, pode ser a única fonte de convicção do juiz’”. Para o autor, “deixa bem claro nosso Código que o ofendido não é testemunha, mas certo também é que suas declarações constituem meio de prova” .

A jurisprudência oscila. Colhe-se do Supremo Tribunal Federal, quanto às perguntas ao ofendido, a seguinte manifestação: “é ato informal e praticado pelo juiz ad clarificandum. Nele não incide o princípio do contraditório, e, por isso, as partes não intervêm no seu procedimento” . Ao julgar o Hábeas Corpus nº 67.052-1, manifestou-se a Primeira Turma: “a audiência do ofendido (art. 201 do CPP) não se insere no âmbito da garantia do contraditório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RREE 73.705 e 85.594” . Em sentido contrário, acórdão proferido no julgamento da Apelação Crime nº 70008977142, Sétima Câmara Criminal do TJRGS, em que foi Relator Des. Marcelo Bandeira Pereira (23/09/2004, origem: Pelotas).

Para a doutrina tradicional, em face do princípio da verdade real, instala-se a obrigatoriedade da inquirição da vítima, porquanto “deve o juiz buscar todos os meios lícitos e plausíveis para atingir o estado de certeza que lhe permitirá formar o seu veredito” . Paradoxalmente, é na mesma doutrina que são encontrados subsídios para afastar a oitiva da vítima, quando criança:

(...) as declarações do ofendido constituem meio de prova, tanto quanto o interrogatório do réu, quando este resolve falar ao juiz; (...) não se pode dar o mesmo valor à palavra da vítima que se costuma conferir ao depoimento de uma testemunha, esta, presumidamente, imparcial; (...) a vítima é pessoa diretamente envolvida pela prática do crime, pois algum bem ou interesse seu foi violado, razão pela qual pode estar coberta por emoções perturbadoras do seu processo psíquico, levando-a à ira, ao medo, à mentira, ao erro, às ilusões de percepção, ao desejo de vingança, à esperança de obter vantagens econômicas e à vontade expressa de se desculpar - neste último caso, quando termina contribuindo para a prática do crime (Psicologia Jurídica, V. II, p. 155-157). Por outro lado, há aspectos ligados ao sofrimento pelo qual passou a vítima, quando da prática do delito, podendo, então, haver distorções naturais em suas declarações; (...) a ânsia de permanecer com os seres amados, mormente porque dá como certo e acabado o crime ocorrido, faz com que se voltem ao futuro, querendo, de todo o modo, absolver o culpado. É a situação muitas vezes enfrentada por mulheres agredidas por seus maridos, por filhos violentados por seus pais e, mesmo por genitores idosos atacados ou enganados por seus descendentes (sem grifo no original) .

Na mesma linha:

(...) a criança fantasia por natureza, podendo ser instigada por adultos a fazê-lo, ainda com maior precisão e riqueza de detalhes, sem ter maturidade suficiente para compreender o significado e as conseqüências de suas atitudes; (...) a criança violada pelo pai pode, por razões familiares – de amor ao genitor ou por conta da interferência da mãe, que não quer perder o marido, mesmo que o preço a pagar seja alto – esconder a realidade, criando situações inverídicas para proteger o culpado (sem grifo no original) .

O depoimento da vítima, considerada por alguns autores como testemunha, não se reveste de credibilidade absoluta, porquanto suas declarações vêm impregnadas de impressões pessoais, havendo “um certo coeficiente pessoal na percepção e na evocação da memória, que torna, necessariamente incompleta a recordação, de forma que não há maior erro que considerar a testemunha como uma chapa fotográfica”. Diversos são os fatores a interferir na prova testemunhal, como o interesse, a emoção e, assim, sucessivamente .

Enrico Altavilla assinala que “não podemos manter-nos concentrados por muito tempo, atentamente em relação a um objeto; quanto mais intensa é uma dada concentração afetiva, tanto mais facilmente se determina, passado um certo tempo, um desvio da atenção do primeiro objeto para um objeto diverso”; “(...) a violenta ressonância emotiva, colorida de desagrado, que em nós pode provocar um objeto, pode, particularmente, facilitar ou apressar um desvio de atenção” . Torna-se necessário “conhecer com precisão a posição processual de uma testemunha e as suas relações de interesse, de amizade ou de parentesco com as partes” , a fim de valorar com adequação o teor de seu depoimento. O depoimento da vítima, nos crimes que envolvem violência sexual intrafamiliar, agrega elementos que decorrem da posição ocupada na família e no processo, porquanto, na maioria dos casos, a vítima é também a única testemunha.

Não se pode esquecer que a criança, “mesmo dizendo a verdade, é tão facilmente sugestionável que pode, com facilidade, ser induzida a retratar-se numa acareação, especialmente sendo-lhe oposta uma pessoa a quem tema e respeite” . Há que se buscar, em juízo ou fora dele,

(...) evitar a ocorrência do segundo processo de vitimização, que se dá nas Delegacias, Conselhos Tutelares e na presença do juiz, quando da apuração de evento delituoso, causando na vítima os chamados danos secundários advindos de uma equivocada abordagem realizada quando da comprovação do fato criminoso e que, segundo a melhor psicologia, poderiam ser tão ou mais graves que o próprio abuso sexual sofrido .

Para Eduardo de Oliveira Leite, “o magistrado dispõe de um largo poder de apreciação”, podendo, “não só rejeitar o pedido porque ele está convicto que já tem elementos suficientes de informação, ou porque entende preferível que a criança seja ouvida por assistentes sociais ou mesmo mediante perícia levada a efeito por médicos e psicólogos” .

A perícia, definida como o “conjunto de procedimentos técnicos que tenha como finalidade o esclarecimento de um fato de interesse da Justiça”, deve ser realizada por Perito, “técnico incumbido pela autoridade de esclarecer fato da causa, auxiliando na formulação de convencimento do juiz” . A psiquiatria forense da criança e do adolescente “reveste-se de uma complexidade própria decorrente tanto das características da infância e da adolescência e de seu posicionamento social como do ordenamento jurídico especial”; o perito da infância “precisa ser capaz de reunir e articular conhecimentos teóricos e práticos sobre desenvolvimento infantil, psiquiatria clínica e saúde mental da criança e do adolescente, da família, avaliação psicológica e psiquiátrica, ética forense, legislação, entre outros” .

A perícia, levada a efeito por psicólogos e/ou psiquiatras, especialistas na infância e adolescência, no lugar da inquirição judicial da criança, nos crimes envolvendo violência sexual, com ou sem vestígios físicos, mostra-se alternativa que melhor atende ao superior interesse da criança, permitindo ao Julgador aferir a materialidade através da constatação das lesões ou danos ao aparelho psíquico da vítima , podendo a autoridade judiciária e as partes oferecerem quesitos a serem respondidos pelo Perito . Quando a violência deixa vestígios físicos, não é a autoridade judicial que faz a constatação direta das lesões, na sala de audiências, cabendo ao médico perito examinar o corpo da vítima, em ambiente preservado, descrevendo os achados que serão disponibilizados não só ao Julgador como também às partes, assegurado o contraditório e a ampla defesa preconizados na Constituição Federal.

Sustentamos que a autoridade judicial, diante de pedido formulado pelos representantes legais da vítima, pela própria vítima (art.15 do ECA) ou pelo Ministério Público, devidamente fundamentado, de dispensa de prestar depoimento, (ainda que seja sob a forma do Depoimento sem Dano), poderá a autoridade judicial deferir o pedido, levando em consideração as condições pessoais da vítima, como idade, aspectos emocionais, existência de vínculo familiar ou afetivo com o réu. Sabe-se que, “quanto maior o grau de dependência da criança (o que, certamente, não se esgota na reducionista consideração da mera idade), maior o risco de se ter uma manifestação viciada pelo temor ou pelo risco de perda que acompanha a manifestação infantil” . Ademais, “a criança pode sempre se recusar a falar diante do juiz”, “o direito à oitiva tem como corolário o direito de recusar de exprimir-se, isto é, o direito ao silêncio”, garantido expressamente na Carta Maior, inclusive, ao réu (artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal) .

Substituir a inquirição da criança vítima de violência sexual intrafamiliar pela perícia psicológica e/ou psiquiátrica, através de profissionais especializados na área da infância, aliada a outros elementos de prova, como o estudo social e a avaliação do próprio abusador (via de regra poupado até mesmo de uma criteriosa avaliação), é o caminho capaz de assegurar à criança a proteção integral, reservando-se a medida apenas aos casos em que a criança manifesta o desejo de ser ouvida pela autoridade judicial.

É momento de pensar em mecanismos de averiguar o dano psíquico , situado no campo da proteção à saúde, em substituição à exigência da oitiva da vítima, quando criança, como meio de provar a materialidade, evitando a reedição do trauma já experimentado. Raramente é possível apurar os danos físicos, sem afastar, contudo, a ocorrência do crime. As marcas mais importantes, como sinalizam os conhecimentos científicos disponíveis na contemporaneidade, se situam na esfera psíquica das pequenas vítimas cujas seqüelas podem se estender por toda a vida ao passo que as lesões físicas tendem a cicatrizar e desaparecer.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

A violência, através de várias manifestações, acompanha a história da humanidade. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a proteção aos direitos humanos passa a integrar a base da organização do estado democrático de direito, passando, a criança, de objeto a sujeito de direito.

Família, sociedade e poder público passam a ser responsáveis pela garantia de inúmeros direitos fundamentais à criança, cabendo destacar o direito à vida, à saúde, ao respeito, à dignidade e à convivência familiar. Conciliar o direito à convivência familiar com o direito ao respeito e à dignidade de que é detentora a criança, quando a violência sexual intrafamiliar aflora, constitui tarefa desafiadora aos integrantes dos Sistemas de Proteção e Justiça. Práticas até então aceitas e repetidas passam a exigir reflexão e revisão.

O desconhecimento, por parte de muitos profissionais integrantes dos Sistemas de Proteção e Justiça, do funcionamento das famílias em que está presente o abuso sexual da criança, da extensão dos danos psíquicos causados, bem como a não utilização dos instrumentos jurídicos por um ângulo clínico (especialmente o conteúdo das perícias psiquiátricas dos pais e das vítimas; relevância do tratamento das vítimas; falta de exploração do trabalho terapêutico voltado para os pais que se encontram no sistema carcerário) faz com que a intervenção destes profissionais não contribua, como era de se esperar, para minimizar o sofrimento da criança vítima da violência sexual intrafamiliar.

É tempo de valorizar, além das marcas físicas, os danos produzidos no aparelho psíquico, investindo na criação de cargos de peritos psicólogos e psiquiatras, especialistas em crianças e adolescentes e, quiçá, criando quesitos (a exemplo do que ocorre com as lesões corporais, o estupro, o atentado violento ao pudor), liberando a criança da reedição do trauma sempre que é chamada a prestar depoimento e a produzir prova de um fato em que figura como vítima e não ré.

Outros elementos de prova que não costumam ser valorizados pelo Sistema de Justiça, como o estudo social e a avaliação criteriosa do abusador, devem se aliar, alargando o entendimento dos fatos e contribuindo para a busca da verdade real, respeitando o superior interesse da criança.

O Sistema de Justiça começa a perceber a relevância do seu papel, repensando procedimentos e investindo em ações abraçadas pelo manto da interdisciplinaridade. Revisar condutas está na pauta das discussões internacionais, não podendo o Brasil aguardar o alerta vindo de outros cantos do mundo para sentir-se autorizado a dar efetividade aos paradigmas impostos pela Carta Maior.

A mudança é lenta e há de começar por aqueles que acreditam na possibilidade de avançar, mantendo acessa a chama da esperança e preservando espaço para o sonho de uma vida mais digna à criança.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALBERTON, Mariza Silveira. O papel dos Conselhos Tutelares. In: ______; KRISTENSEN, Chistian Haag; OLIVEIRA, Margrit Sauer; FLORES, Renato Zamora Violência doméstica. Porto Alegre: Fundação Maurício Sirotsky; AMENCAR, 1998.

ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciária. 3. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1982.

AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

______.; FERREIRA, Maria Helena Mariante. Aspectos jurídicos e psíquicos da inquirição da criança vítima de violência sexual intrafamiliar.

BARUDY, Jorge. Maltrato infantil. Ecologia social: prevencion y reparacion. Santiago: Editorial Gadoc, 1999.

BENFICA, Francisco Silveira; SOUZA, Jeiselaure Rocha de. A importância da perícia na determinação da materialidade dos crimes sexuais. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 46, p. 173-186, jan/mar. 2002.

BEUTER, Carla Simone. A (des)consideração pela infância: uma análise dos direitos sexuais diante das redes de exploração sexual. Caxias do Sul: EDUCS, 2007.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 2ª tiragem, Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BORBA, Maria Rosi de Meira. O duplo processo de vitimização da criança abusada sexualmente: pelo abusador e pelo agente estatal, na apuração do evento delituoso. Jus Navigandi, Teresina, out. 2002. Disponível em: . Acesso em: 1º dez. 2005.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 de outubro de 1988.

______. Decreto n. 99.710, de 21 de novembro 1990. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. Diário Oficial, Brasília, 22 de novembro de 1990.

______. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, DF, 16 jul. 1990.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 19103/RJ, julgado em 27/09/2005, Quarta Turma, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ 17.10.2005, p. 294.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 11064/MG, julgado em 22/03/2005, Quarta Turma, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ 25/04/2005, p. 349.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 714.919, julgado em 09/08/2005, Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário Criminal nº 85.594, Primeira Turma, Relator Min. Antonio Neder, 18 de outubro de 1977, Minas Gerais.

______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 67.052, Primeira Turma, Relator Min. Octavio Gallotti, 3 de março de 1989, Pernambuco.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70015391758, julgado em 16/08/2006, Sétima Câmara Cível, Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, Passo Fundo.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70016798654, julgado em 08/11/2006, Sétima Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, Espumoso.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70015902729, julgado em 06/09/2006, Sétima Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, Porto Alegre.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70014814479, julgado em 07/06/2006, Sétima Câmara Cível, Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, Santa Vitória do Palmar.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70014552947, julgado em 02/08/2006, Sétima Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, Alvorada.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70003007424, julgado em 04/08/2005, Sétima Câmara Criminal, Relator Desembargador Sylvio Baptista Neto, Nova Petrópolis.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70008980013, julgado em 01/09/2004, Oitava Câmara Criminal, Relator Desembargador Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Uruguaiana.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Crime nº 70007781917, julgado em 01/04/2004, Oitava Câmara Criminal, Relator Desembargador Sylvio Baptista Neto, Porto Alegre.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70012117024, julgado em 09/11/2005, Sétima Câmara Cível, Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, Lajeado.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70011567195, julgado em 23/06/2005, Quinta Câmara Cível, Relator Doutor Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Porto Alegre.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70010597631, julgado em 15/06/2005, Nona Câmara Cível, Relator Desembargador Odone Sanguiné, Porto Alegre.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Apelação Crime nº 70019975275, Sétima Câmara Criminal, Relator Des. Sylvio Baptista Neto, 27 de junho de 2007, Marcelino Ramos.

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Nascer com dignidade frente à crescente instrumentalização da reprodução humana. Revista de Direito. Santa Cruz do Sul, n. 14, jul/dez 2000.

BRUÑOL, Miguel Cillero. O interesse superior da criança no marco da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. In: MENDEZ, Emílio García (org.); BELOFF, Mary (org.). Infância, Lei e Democracia na América Latina. v. 1. Blumenau: FURB, 2001.

DICIONÁRIO ELETRÔNICO AURÉLIO – Século XXI.

DUQUE, Cláudio. Parafilias e crimes sexuais. In: TABORDA, José G. V.; CHALUB, Miguel;ABDALLA-FILHO, Elias (orgs.). Psiquiatria forense. Porto Alegre: Artmed, 2004.

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA ELETRÔNICA. Disponível em: Acesso em: 2 dez. 2005.

ENCICLOPÉDIA SARAIVA DO DIREITO. São Paulo: Saraiva, 1977.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

FALEIROS, Vicente de Paula. A violência sexual contra crianças e adolescentes e a construção de indicadores: a crítica do poder, da desigualdade e do imaginário. Disponível em: . Acesso em: 23/06/2008.

FERREIRA, Maria Helena Mariante. Algumas reflexões sobre a perplexidade compartilhada diante do abuso sexual. Revista de Psicoterapia da Infância e Adolescência, Porto Alegre: CEAPIA, n. 12, p. 27-44, nov. 1999.

FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança: uma abordagem multidisciplinar, manejo, terapia e intervenção legal integrados. Traduzido por Maria Adriana Veríssimo Veronese. Porto Alegre: Artes Médicas, 1993.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

GARFINKEL, Barry D.; CARLSON, Grabrielle A.; WELLER, Elizabeth B. Infância e adolescência. Porto Alegre: Artes Médicas, 1992.

JOHNSON, Charles F. Abuso na infância e o psiquiatra infantil. In: GARFINKEL, Barry D.; CARLSON, Grabrielle A.; WELLER, Elizabeth B. Infância e adolescência. Porto Alegre: Artes Médicas, 1992.

KEMPE, Ruth S.; KEMPE, C. Henry. Niños maltratados. 4. ed. Madrid: Ediciones Morata, S. L., 1996.

KRISTENSEN, Chistian Haag; OLIVEIRA, Margrit Sauer; FLORES, Renato Zamora. Violência contra crianças e adolescentes na Grande Porto Alegre. In: ______ et al. Violência doméstica. Porto Alegre: Fundação Maurício Sirotsky; AMENCAR, 1998.

KUHN, Thomas. O conceito de paradigma. Disponível em:. Acesso em: 14/9/2008

LEWIS, Melvin; VOLKMAR, Fred R. Aspectos clínicos do desenvolvimento na infância e adolescência. 3. ed. Traduzido por Gabriela Giacomet. Porto Alegre: Artes Médicas, 1993.

MACHADO, Martha de Toledo. A proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos. Baruere: Manole, 2003.

MEES, Lúcia Alves. Abuso sexual, trauma infantil e fantasias femininas. Porto Alegre: Artes e Ofícios, 2001.

MIOTTO, Norma Griselda. Daño psiquico en el fuero civil. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 20, dez. 1997, p. 189 e seguintes.

MÔNACO, Gustavo Ferraz de Campos; CAMPOS, Maria Luiza Ferraz de. O Direito de Audição de Crianças e Jovens em Processo de Regulação do Exercício do Poder Familiar. Revista Brasileira de Direito de Família, IBDFAM, Síntese, n. 32, out./nov. 2005.

MORAIS, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo W. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 25.ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

OLIVEIRA LEITE, Eduardo de. A oitiva de crianças nos processos de família. Revista Jurídica, n. 278, p. 22-38, dez. 2000.

PAPALIA, Diane E.; OLDS, Sally Wendkos. Desenvolvimento humano. 7. ed. Porto Alegre: Artes Médicas, 2000.

PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

PEREIRA, Tânia Maria da Silva; MELO, Carolina de Campos. Infância e Juventude: os direitos fundamentais e os princípios consolidados na Constituição de 1988. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.3, p.89-109, jul./set. 2000.

PEREIRA GOMES, Celeste Leite dos Santos; LEITE SANTOS, Maria Celeste Cordeiro; SANTOS, José Américo dos. Dano psíquico. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998.

PIERRE, Marie. Isto é, n. 1881, p. 49, nov., 2005.

SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

Site Sul-SC. Paradigma em Thomas Kuhn. Disponível em: . Acesso em: 15/9/2008

WERNER, Jairo; WERNER, Maria Cristina Milanez. Direito de família e psiquiatria forense da criança e do adolescente. In: TABORDA, José G. V.; CHALUB, Miguel;ABDALLA-FILHO, Elias (orgs.). Psiquiatria forense. Porto Alegre: Artmed, 2004.

ZAVASCHI, Maria Lucrecia Scherer et al. Abuso sexual em crianças: uma revisão. Jornal de Pediatria, local, v. 67, 1991.

______ et al. Associação entre trauma por perda na infância e depressão na vida adulta. Revista Brasileira de Psiquiatria, local, v. 24, n. 4, p. 189-95, out. 2002.






Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul
Av. Aureliano de Figueiredo Pinto, 80 - Porto Alegre - CEP.: 90050-190 - Tel.: (51) 3295-1100