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Doutrina

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Da necessidade de desincompatibilização de membro de Conselho Tutelar, face a possibilidade de recondução


1) CONSIDERAÇÕES ACERCA DA NATUREZA DO CONSELHO TUTELAR E SEUS MEMBROS

A Constituição Federal de 1988, impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos elencados no artigo 227 "caput" É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liverdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão..

E, para atender e cumprir tais diretrizes constitucionais, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) criou o Conselho Tutelar - órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente (art. 131).

Incumbidos da execução de uma política de atendimento voltada à criança e ao adolescente, os conselheiros tutelares exercem, sem dúvida, uma parcela do Poder público. É, em muitas vezes, e para fins específicos, face à natureza de sua função, equiparado a servidor público, embora não vinculados ao regime estatutário ou celetista. São considerados trabalhadores públicos e percebem os direitos sociais correspondentes, tais como férias, 13º salário, licenças maternidade e paternidade, gala, nojo, entre outros direitos assegurados na Constituição Federal.

Tem-se, pois, que a natureza do seu cargo/função, embora ainda não pacificada, mas, de forma majoritariamente aceita pela doutrina e jurisprudência, enquadra-se na categoria de servidor público, em sentido amplo, agente administrativo, em sentido estrito, remunerado ou não, atendidas as especificidades da lei municipal, por integrar órgão da Administração Pública Municipal.

Francisco de Assis Vieira fino, Prourador Regional Eleitoral, exarou parecer (processo 22002800) no sentido de que a natureza do cargo/função de conselho tutelar possui "vínculo jurídico com órgão municipal de caráter administrativo. Não se trata de agente político, os quais integram os órgãos superiores do governo (...). O Conselheiro tutelar não é agente político, nem é possível – 'data venia' do entendimento contrário – equipara-lo a tanto, na medida em que não integram órgão superior do Governo Municipal. Trata-se de agente administrativo por integrar órgão da Administração Pública; é servidor público, em sentido amplo, porque mantém vínculo jurídico com órgão que integra a administração pública municipal.

"É verdade que não é funcionário público, "stricto sensu", na medida em que não se vincula a estatuto próprio de servidor. Não é servidor regido por regime da CLT. Ainda no ensinamento de Celso Antonio Bandeira de Mello". (op cit).

Embora não possua vínculo de dependência, o Conselheiro Tutelar exerce serviço público relevante, de forma temporária, mas não eventual. Em contrapartida aos serviços prestados, recebe remuneração paga pelos cofres da Administração Pública Municipal. Destarte é lícito afirmar que se trata de servidor público em sentido amplo.

Com efeito, ele exerce função pública, em alguns casos remunerada pelo poder público municipal (dependência de Lei Municipal), podendo ser considerado servidor público, em sentido amplo. O que impõe a incidência das mesmas restrições aos direitos políticos aplicadas aos servidores públicos'.

Desta conclusão, decorre a constatação fática de que, face à peculiaridade da atividade pública desenvolvida, tais membros estão sujeitos, inclusive, à aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), cujo artigo 2º define o agente público da seguinte maneira:
"Reputa-se agente público, para efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função" (...)

Nesse sentido:

"EMBARGOS INFRINGENTES. ACAO CIVIL PUBLICA. CONSELHEIRO TUTELAR. INIDONEIDADE MORAL. PERDA DO CARGO. PARA A CONFIGURACAO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DO REU, DEVE SER ATRIBUIDO O MESMO VALOR A PALAVRA DA VITIMA CONFERIDO AOS CRIMES SEXUAIS, PORQUE O ATO IMPUTADO E A PRATICA DE RELACAO SEXUAL COM UMA MENOR QUE BUSCAVA ATENDIMENTO NO CONSELHOR TUTELAR. O RELATO MINUCIOSOS, DETALHADO E UNIFORME DA ADOLESCENTE NO TOCANTE AO ATO, SEM CONTRADICAO NOS PONTOS ESSENCIAIS, ASSUME RELEVANTE VALOR PROBANTE E AUTORIZA A PROCEDENCIA DA ACAO INTENTADA PELO MINISTERIO PUBLICO, PORQUE EM SINTONIA COM OS OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXCLUSAO DO EMBARGANTE DOS QUADROS DO CONSELHOR TUTELAR CONFIRMADA. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. (8FLS) (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 70001523257, QUARTO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 10/08/2001).
Igualmente, no tocante à legislação Penal Art. 327 e Eleitoral Lei 9.504/97, pois, considera-se funcionário Público, para os efeitos penais, quem, "embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública".

Agentes Públicos, segundo o disposto no parágrafo 1º do artigo 73 do Código Eleitoral, são aqueles que "exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional".

Dessarte, palmilhando-se o dispositivo supra, percebe-se que as proibições disciplinadas no "caput" do artigo 73 do mesmo diploma legal, tendem a estancar toda e qualquer espécie de desigualdade entre os candidatos nos pleitos eleitorais.

Corroborando o entendimento, o Egrégio Tribunal Regional Eleitoral, no voto do Eminente Desembargador Melíbio Uiraçaba assim se posicionou:

"Se pretende é evitar que alguém, no exercício da função pública, se valha da função para fazer sua campanha eleitoral. O afastamento parece ser de toda conveniência principalmente no Conselho Tutelar (...)"
Por seu turno, o CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – ao estabelecer "Parâmetros para a Criação e Funcionamento dos Conselho Tutelares em sua Resolução nº 75/01 Íntegra à disposição na home-page do CAO-IJ. – fixou em seu artigo 10º que "Em cumprimento ao que determina o Estatuto da Criança e do Adolescente, o mandato do conselheiro tutelar é de três anos, permitida uma recondução, sendo vedadas medidas de qualquer natureza que abrevie ou prorrogue esse período.

"§ único. A recondução, permitida por uma única vez, consiste no direito do conselheiro tutelar de concorrer ao mandato subseqüente, em igualdade de condições com os demais pretendentes, submetendo-se ao mesmo processo de escolha pela sociedade, vedada qualquer outra forma de recondução" (grifei).

É de se levar em conta que o intuito do legislador ao ordenar o afastamento de agentes administrativos, sejam eles funcionários, ou empregados públicos, diz respeito às condições e recursos materiais exigidos e postos à disposição de tais agentes para o desempenho das funções.

Nesse contexto encontram-se inseridos o Conselho Tutelar e seus membros uma vez que o conselheiro tem à disposição linhas telefônicas, materiais de expediente, veículos, dentre outros meios e recursos, que podem ser passíveis de desvio de finalidade durante a campanha e, pois, postos a serviço do candidato-conselheiro.

Ainda, e com grande relevo, tem-se as atribuições conferidas aos conselheiros tutelares no artigo 136, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que, para promover a execução de suas decisões poderão, vg., "a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança", em condutas que se podem configurar em beneficiamento deste ou daquele eleitor, em troca ao apoio à candidatura ou ao próprio voto, pois, inegável a penetração que o exercício do cargo de conselheiro tutelar dispõe na população, em especial nas camadas mais desassistidas e carentes de toda a sorte de recursos.

Busca-se, assim, preservar o funcionamento normal das instituições, tornado-as imunes às influências dos que, detendo cargos públicos ou poder econômico, visem a alcançar mandatos eletivos, sobrepondo-se de forma privilegiada àqueles que não dispunham de tais meios ou recursos financeiros.

2) DAS CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE E DE RECONDUÇÃO DOS EXERCENTES DO CARGO DE CONSELHEIRO TUTELAR

Exercendo, assim, uma parcela do Poder Público, tais membros mantêm vínculo jurídico com órgão que integra a administração pública, de forma temporária, mas não eventual, percebendo, inclusive, remuneração pelos cofres públicos do Município.

Tem-se, pois, por plenamente atraído aos conselheiros tutelares a disposição legal vigente no que respeita às condições de elegibilidade, disciplinadas na Lei Complementar nº 64/90, em especial o previsto no art. 1º, inciso II, alínea l, que prevê a necessidade do afastamento das funções no período compreendido nos três meses que antecederem o pleito.
Importa referir que tal afastamento não implica perda ou suspensão da remuneração, sendo garantido o direito à percepção dos vencimentos integrais, na forma do art. 1º, inc. II, alínea "l" da LC 64/90.

Justifica-se em decorrência do caráter permanente de sua função e exigência de dedicação exclusiva, observado o que assevera o artigo 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal e Resolução n° 75 do CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente Considerada a extensão do trabalho e o caráter permanente do Conselho Tutelar, a função de conselheiro, quando subsidiada, exige dedicação exclusiva, observado o que determina o artigo 37, incs. XVI e XVII, da Constituição Federal..

Nota-se existir respeitável entendimento em sentido contrário a manutenção da remuneração dos conselheiros quando afastados para concorrerem, quer à recondução, quer a outro cargo eletivo, presente em arestos do E. Tribunal de Tribunal de Justiça do RS, como o Acórdão n° 70001975879, que negou o pedido de licença remunerada a conselheiro que almejava concorrer ao cargo de Vereador, no Município de Pelotas, sob o fundamento de que inexiste norma legal expressa que possibilite seu afastamento sem prejuízo da remuneração, independentemente do caráter exclusivo e permanente de suas atribuições, aplicando, "in casu", o princípio constitucional da legalidade no meio administrativo, previsto no artigo 37, "caput", da CF/88.

Venia concessa, tal posicionamento não se configura na melhor e justa solução ao tema.

Com efeito, a candidatura seja a cargos políticos, seja à recondução ao Conselho Tutelar configura-se em direito subjetivo atinente ao exercício da cidadania, da capacidade eleitoral passiva.

Nessa senda, como já dito, o fato de ser membro do Conselho Tutelar exige dedicação integral, não permitindo que seu ocupante tenha outra fonte de rendimentos e, pois, de manutenção.

Na mesma quadra, a Resolução nº 75/2001 do CONANDA (já referida), prevê que os candidatos ao Conselho Tutelar concorram em igualdade de condições.

Some-se a natureza do cargo de conselheiro tutelar ostentadora de características próprias aos agentes administrativos (frente à legislação penal, Improbidade Administrativa, etc.), do que, necessário, para que se mantenha o respeito à abordagem jurídico-sistêmica do caso em tela, a par da conclusão pela necessidade da desincompatibilização ou do afastamento do conselheiro tutelar candidato, o que deflui da atração do artigo 1º da Lei Complementar 64/90, que este dispositivo seja aplicado em sua plenitude, sob pena de se estar esgrimindo aplicação híbrida de dispositivo legal, ou seja, aplicando-se apenas parte do verbete (no que respeita à necessidade do afastamento) com a desconsideração do trecho atinente à manutenção da remuneração.

Partindo desta premissa, a LC/64/90, editada para regulamentar o artigo 14, § 9º da Constituição Federal (elencando as causas de inegibilidade que sejam atentatórias contra o Estado Democrático de Direito, evitando abusos do exercício de função, cargo, ou emprego na administração direta ou indireta), embora não traga, expressamente, a necessidade de desincompatibilização de membro de conselho tutelar, deve ser aplicada analogicamente, com fulcro nas vedações a agentes similares dispostas no artigo 1°, inciso II, alínea "l", aplicável por força do disposto no mesmo artigo, inciso IV, "a" e VII, "b", em decorrência do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, ao dispor que "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito", e, dessa conclusão não se pode cogitar de que tal afastamento seja sem remuneração sob pena de negar-se vigência à segunda parte do verbete legal que prevê a permanência da remuneração.

Reza a LC nº 64/90:

Art. 1º São inelegíveis:

II - para Presidente e Vice-Presidente da República:

l) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo poder público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais; (grifei).

IV - para Prefeito e Vice-Prefeito:

a) no que lhes for aplicável, por identidade de situações, os inelegíveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, observado o prazo de 4 (quatro) meses para a desincompatibilização;

VII - para a Câmara Municipal:

b) em cada Município, os inelegíveis para os cargos de Prefeito e Vice-prefeito, observado o prazo de 6 (seis) meses para desincompatibilização.

Portanto, há-se observar, sobretudo, que a LC 64/90 (art. 1°, inc. II, letra "l") não afasta a percepção dos vencimentos integrais aos agentes públicos. Desta forma, ao usar-se a analogia como fonte de direito para a supressão da lacuna legal, o entendimento do Egrégio TJRS não prospera, pena de se estar aplicando o instituto da analogia apenas em malam partem.

Cede-se a palavra ao Dr. Divino Marcos de Mello Amorim Procurador de Justiça, ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional da Infância e da Juventude do Estado de Goiás, que aduz em sua obra " Conselheiro (a) Tutelar – Desincompatibilização de seu (s) membro (s) – necessidade de aplicação analógica do artigo 1º, inciso II, alínea 'l', da Lei Complementar nº 64/90", que "o espírito espírito da Lei Complementar nº 64/90 tem seu cerne na proteção da lisura e equidade do pleito eleitoral, principalmente no que se refere ao abuso do poder econômico ou abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (artigo 14, § 9º, C.F.), o que nos leva a entender, salvo melhor juízo, que é possível a aplicação do artigo 1º, II, 'l', LC nº 64/90 aos membros do Conselho Tutelar por analogia".

Expõe, ainda, que "O próprio Tribunal Superior Eleitoral (...), assim deliberou: "Recurso - Impugnação a registro de candidatura - Presidente de Fundo Municipal de Assistência - Aplicação analógica do art. 1º, inciso II, alínea A, nº 9, da LC nº 64/90 - Ausência de desincompatibilização - Inegibilidade - Desprovimento".

Segue o doutrinador:

"O artigo 1º, inciso II, alínea 'a', nº '9', da LC nº 64/90 refere-se aos Presidentes, Diretores e Superintendentes de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas e as mantidas pelo Poder Público, sendo que apesar de tal texto legal não mencionar dirigente de FUNDO MUNICIPAL, o TSE entendeu que tal órgão (fundo) seria - talvez - assemelhado a fundação pública, pelo que lhe estendeu tal causa de inegibilidade por analogia".
"Não há - também neste caso - PREVISÃO LEGAL EXPRESSA, mas houve aplicação ANALÓGICA da legislação vigente para atender aos princípios da Constituição Federal e da LC nº 64/90 que coíbem o uso abusivo do cargo, emprego ou função públicas".

E conclui afirmando que "No caso do membro do Conselho Tutelar resta claro que - como se trata de um cargo público e de execução de política pública municipal na área da infância e juventude - com atendimento diário à população, pode haver seu uso indevido (com abuso) para fins pessoais de captação de popularidade e votos a seu favor em caso de não desincompatibilização daquele membro.

Há de se observar, ainda, que a jurisprudência espanca qualquer eventual dúvida no tocante à necessidade de desincompatibilização de tais membros para concorrerem a outro cargo eletivo.
Nesse sentido:

TSE:

Número do Processo Tipo do Processo 16878 RESP - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data 1 - ACÓRDÃO 16878 PATO BRANCO - PR 27/09/2000
Relator NELSON AZEVEDO JOBIM Relator designado Publicação PSESS - Publicado em Sessão, Data 27/09/2000
Ementa REGISTRO DE CANDIDATO. CONSELHEIRO TUTELAR. MUNICÍPIO. ELEIÇÃO PROPORCIONAL. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. O conselheiro tutelar do município que desejar candidatar-se ao cargo de vereador deve desincompatibilizar-se no prazo estabelecido no art. 1º, II, "l", c/c IV, "a" , da LC nº 64/90. Não-conhecimento.
Indexação Necessidade, desincompatibilização, membros, conselho, tutela, direitos, criança, adolescente, prazo, trimestre, anterioridade, eleições, candidatura, cargo, vereador, reconhecimento, qualidade, servidor público; distinção, diversidade, órgãos, âmbito, município, previsão, estatuto da criança e do adolescente. (ISO)
Decisão: Por unanimidade, o Tribunal não conheceu do recurso.
Referência Legislativa Leg.: FEDERAL LEI COMPLEMENTAR Nº.: 64 Ano: 1990 (LC - LEI DE INELEGIBILIDADES) Art.: 1 - Inc.: 2- Let.:Art.: 1 - Inc.: 4 - Let.: ALeg.: FEDERAL LEI ORDINARIA Nº.: 8069Ano:1990
Art.:88-Inc.:2
Art.:131
Art.:134
Art.:135
Art.:136
Art.:137
Art.: 139
Número do Processo Tipo do Processo 15237 REC - RECURSO CIVEL Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data 1 - Acórdão 136318 SP 24/08/2000 Relator José Reynaldo Peixoto de Souza Relator designado Publicação PSESS - Publicado em Sessão, Data 24/08/2000
Ementa REGISTRO DE CANDIDATO - MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR PREVISTO NO ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE - AFASTAMENTO PARA CONCORRER A CARGO ELETIVO - DESNECESSIDADE. REGISTRO DE CANDIDATO, IMPUGNACAO, INDEFERIMENTO, FUNDAMENTO, AUSENCIA, CARACTERIZACAO, FUNCIONARIO PUBLICO, CARGO, MEMBRO, CONSELHO TUTELAR, CRIANCA, ADOLESCENTE, DESNECESSIDADE, DESINCOMPATIBILIZACAO, RECURSO, DESPROVIMENTO, REGISTRO, MANUTENCAO, DEFERIMENTO.
TRE – MG: Número do Processo Tipo do Processo 6522000 CONS - CONSULTA Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data 1 - ACÓRDÃO 322/2000 BELO HORIZONTE - MG 22/05/2000 Relator JOÃO SIDNEY ALVES AFFONSO Relator designado Publicação DJMG - Diário do Judiciário-Minas Gerais, Data 07/06/2000, Página 70
Ementa Consulta. Desincompatibilização de ocupantes de cargos em Conselhos Tutelares da Criança e do Adolescente, Conselhos de Saúde, Conselhos da Habitação e assemelhados. Desnecessidade. Falta de previsão legal. Ressalva quanto aos cargos cujo exercício possa influenciar no resultado das eleições. Equiparação a servidores públicos. Prazo de desincompatibilização de 3 meses anteriores ao pleito. Consulta conhecida.
Decisão: Conheceram da consulta nos termos do voto do Relator.
Referência Legislativa
Leg.: FEDERAL LEI ORDINARIA Nº.: 4737 Ano: 1965 (CE - CODIGO ELEITORAL) Art.: 30 - Inc.: 8 Jurisprudência do TRE-MG Número do Processo Tipo do Processo 6522000 CONS - CONSULTA Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data 1 - ACÓRDÃO 322/2000 BELO HORIZONTE - MG 22/05/2000 Relator JOÃO SIDNEY ALVES AFFONSO Relator designado Publicação DJMG - Diário do Judiciário-Minas Gerais, Data 07/06/2000, Página 70
Ementa Consulta. Desincompatibilização de ocupantes de cargos em Conselhos Tutelares da Criança e do Adolescente, Conselhos de Saúde, Conselhos da Habitação e assemelhados. Desnecessidade. Falta de previsão legal. Ressalva quanto aos cargos cujo exercício possa influenciar no resultado das eleições. Equiparação a servidores públicos. Prazo de desincompatibilização de 3 meses anteriores ao pleito. Consulta conhecida.
Jurisprudência do TRE-PR Número do Processo Tipo do Processo 898 RE - RECURSO ELEITORAL Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data 1 - ACÓRDÃO 24154 RIBEIRÃO DO PINHAL - PR 28/08/2000 Relator DR. FREDY HUMPREYS Relator designado Publicação PSESS - Publicado em Sessão, Data 28/08/2000 Ementa REGISTRO DE CANDIDATO. MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR - DESINCOMPATIBILIZAÇÃO - NECESSIDADE. Como o membro de Conselho Tutelar ocupa cargo público, deve ser considerado servidor público e, assim, para candidatar-se a vereador, deve obedecer ao que dispõe o art. 1º, inciso I, alínea "l", da Lei Complementar nº 64/90, afastando-se de suas funções até 03 (três) meses antes do pleito.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Catálogo EL0188 : MANDATO ELETIVO – CASSACAO Indexação RECURSO, REGISTRO DE CANDIDATO, MEMBRO, CONSELHO, DESINCOMPATIBILIZAÇÃO, PRAZO, NECESSIDADE, AFASTAMENTO, SERVIDOR PÚBLICO, CANDIDATO, VEREADOR, PRESIDENTE, DIRIGENTE, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Decisão à unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento.Observação Diferenciação: Conselho Tutelar x Conselho Municipal Dtos. da Criança
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Jurisprudência do TRE-PR -RE - RECURSO ELEITORAL Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data 1 - ACÓRDÃO 24104 PATO BRANCO - PR 23/08/2000 Relator DES. ROBERTO PACHECO ROCHA Relator designado Publicação PSESS - Publicado em Sessão, Data 23/08/2000 Ementa REGISTRO DE CANDIDATURA - CANDIDATO A VEREADOR - MEMBRO DO CONSELHO TUTELAR MUNICIPAL - DESINCOMPATIBILIZAÇÃO - NECESSIDADE. Como o membro do Conselho Tutelar ocupa cargo público, deve ser considerado servidor público e, assim, para candidatar-se a vereador, deve desincompatibilizar-se mediante afastamento com o prazo antecedente de três meses em relação ao pleito (art. 1º, inc. I, alínea l, da Lei Complementar nº 64/90). Decisão à unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento. Observação No mesmo sentido Acórdãos nº 24.105/00 e nº 24.106/00 TRE PR.


Dessarte, ante sua natureza jurídica, bem como o caráter público prestado, a LC 64/90 há de ser aplicada analogicamente, inclusive em razão da edição da aludida LC ser anterior ou Estatuto da Criança e do Adolescente, estendendo os casos de inegibilidade aos membros do Conselho Tutelar, independentemente do aspecto jurídico do tipo de vínculo que o Conselheiro possua com o Município, afastando-se, assim, nos 3 (três) meses anteriores ao pleito, bastando para tanto mero licenciamento, sem necessidade de renúncia e sem prejuízo dos seus vencimentos, sob pena de inegibilidade, pela aplicação analógica do artigo 1º , inciso II, alínea "l", da LC 64/90.

3) DA NECESSIDADE DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL

Como consabido, a municipalização do atendimento é diretriz consagrada na Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo competência municipal a edição legislativa complementar às previsões constitucionais e infraconstitucionais atinentes aos requisitos à candidatura ao cargo de Conselheiro Tutelar.

Nessa quadra, é entendimento majoritário o de que a lei municipal pode conter, prever, requisitos adicionais aos previstos no artigo 133 do ECA.

É o que sói acontecer no que respeita ao nível de escolaridade, realização de provas de conhecimentos específicos, exames psicológicos, dentre outros.

Quanto à necessidade de afastamento raros os casos de municípios que o disciplinem, tanto à candidatura a cargos eletivos como à vereança ou à deputação, quanto, e, principalmente, no que respeita à recondução.

Assim, é de ressaltar que o acima defendido trata-se de entendimento escorado na utilização do instituto da analogia e aplicação sistêmica do arcabouço legislativo vigente, o que pode ensejar celeumas e querelas interpretativas ensejadas, principalmente pelo Poder Executivo Municipal que deverá arcar, na acolhida da tese exposta acima, com a remuneração do conselheiro que se afasta para concorrer à recondução ou a outro cargo eletivo, bem como do suplente que assume o lugar do afastado.

E tal hipótese já ocorrera nos casos relatados e apreciados pelo TJRS, esposando entendimento contrário ao cá defendido, o que impôs, severos prejuízos ao próprio exercício da cidadania do conselheiro tutelar candidato à vereança que restou afastado com prejuízos à remuneração.

Nesse caso, entende-se por absoluta pertinência e cabimento que haja na lei municipal que cria o Conselho Tutelar ou modifica ou aprimora suas atividades e forma de eleição, previsão expressa no sentido da obrigatoriedade do afastamento do conselheiro candidato, sem prejuízo da remuneração, ensejando, com tal previsão expressa, o aclaramento da situação, alcançando-se aquele que é um dos principais objetivos do trato jurídico de todo e qualquer fato, a segurança jurídica, para que, no momento da primeira candidatura a conselheiro tutelar, o cidadão disponha de segurança e de certeza quanto à eventual candidatura à recondução ou a outro cargo eletivo, afastando-se a insegurança de depender quando da inauguração do futuro processo de escolha ao Conselho ou a outro cargo eletivo de decisão a respeito da necessidade de afastamento e, em tal caso, se com ou sem prejuízo à remuneração.

4) DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, tem-se pela necessidade da desincompatibilização do conselheiro tutelar que desejar candidatar-se tanto à recondução, quanto a outro cargo eletivo, nos três meses que antecederem ao pleito, sem prejuízo da remuneração, com a chamada do suplente, sendo, ainda, de todo recomendável que haja inserção na legislação municipal disciplinadora do acesso ao cargo de Conselheiro Tutelar, desse afastamento, remunerado para o caso de candidatura à recondução ou a outro cargo eletivo.


* José Luís Pires Tedesco e Newton de Lavra Pinto Moraes
Assessores do Centro de Apoio Operacional da Infância e da Juventude do
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul,
coordenado pela Dra. Simone Mariano da Rocha, Procuradora de Justiça




Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul
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