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Medidas socioeducativas e o adolescente infrator



João Batista Costa Saraiva


"...não vês ali, sentadas
nessa casa, essas
crianças que parecem
emergir dum sonho?
Os mesmos que lhes
deviam amor lhes
deram morte..."
(Ésquilo. Orestíada. 498
a.C.)


O TEMA

A abordagem do tema relativo às medidas socioeducativas oportuniza a uma série
de reflexões. Há experiências magníficas em andamento no Brasil, com
resultados impressionantes, redução de reincidência, comprometimento do Estado
e da Sociedade e resultados expressivos. A par dessa situação há fracassos
retumbantes, indiferença do Poder Público (Executivo, como um todo, e Sistema
de Justiça – onde incluo Judiciário, Ministério Público e Organismos de
Segurança e Atendimento) e indiferença da própria sociedade.

As boas experiências, inclusive em privação de liberdade, raramente encontram
espaço na imprensa para divulgação. Já o contrário é objeto de denúncias que se
sucedem, como tem sido, por exemplo; e com acerto na denúncia, por se
constituir em uma situação insuportável e inadmissível; o modelo de atendimento
para adolescentes privados de liberdade da FEBEM de São Paulo, exposta na mídia
seguidamente por suas mazelas e violação dos direitos humanos dos
adolescentes, em primeiríssimo lugar, mas também de suas vítimas e do próprio
pessoal que trabalha com estes jovens. Lembram o porão do AMISTAD Navio
Negreiro que deu título a um filme de Stephen Spielberg e que valeu o Oscar de
melhor ator coadjuvante a Anthony Hopkins.

Como sabemos, é inegável que estes jovens são, antes de mais nada, vítimas de
um sistema. Vítimas do abandono estatal e da família, no mais das vezes. Mas, é
inegável , que também são, ou que também tornam-se, vitimizadores.
Do sucesso no trato da questão infracional, de nossa capacidade de demonstrar o
sentido de responsabilização da Lei, que contempla direitos e obrigações,
depende o futuro do ECA e de toda a proposta magnífica que encerra.

Como as boas experiências não tem sido relatadas, é incutido na opinião pública
um sentimento falso de que o modelo de atendimento de adolescentes infratores
está fadado a não funcionar. Ao lado disso, os inimigos do ECA propalam aos
quatro ventos, semeando sofismas e muitas inverdades, a idéia falsa de que o
ECA teria se transformado em um instrumento de impunidade, confundindo
conceitos, não sabendo estabelecer a diferença entre inimputabilidade penal; ou
seja, a vedação de submeter-se o adolescente ao regramento penal imposto ao
adulto, no Brasil os maiores de 18 anos.

Apenas para referir a experiência européia, Alemanha, Bélgica, Bulgária, Dinamarca, Espanha (desde o novo CP
espanhol, que revogou a legislação penal franquista), França, Grécia, Holanda,
Hungria, Inglaterra, Itália, Romênia, Suécia e Suíça, fixam a idade de
responsabilidade penal em 18 anos. Alemanha, Dinamarca, Espanha, Romênia e
Suíça, esta até os 25 anos, e aqueles até 21 anos, tem um tratamento
diferenciado para o “jovem adulto”, que poderá, em certas circunstâncias
submeter-se às “sanções” próprias da adolescência, mesmo já penalmente
imputáveis. Estes países prevêem em suas legislações a responsabilização dos
inimputáveis (como o Brasil, pelo ECA), com regramentos variados: Alemanha,
Áustria, Bulgária, Hungria, Itália, a partir dos 14 anos; Bélgica, Portugal e
Romênia a partir dos 16 anos; Dinamarca e Suécia a partir dos 15 anos, Espanha
e Holanda (como o Brasil) a partir dos 12 anos; França, Grécia e Polônia a
partir dos 13 anos e Inglaterra e Suíça que dão possibilidade de
responsabilização de crianças, com sanções especiais, desde os sete anos. Vide
tabela ao final deste trabalho. Fonte: Conselho da Europa: Réactions sociales á
la delinquance juvenil, in Carlos Tiffer Sotomayor, Ley de justicia penal
juvenil/ Comentada y Concordada – 1ª ed. – San José – Costa Rica, C.R.:
Juristexto, 1996, p. 202.

Por não saberem distinguir
inimputabilidade de impunidade induzem em erro a opinião pública, trazem
propostas reducionistas à idade de responsabilidade penal, distorcem fatos.
Muitos o fazem por desconhecimento, por ignorarem os instrumentos que o
Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe. “Vomitam aquilo do qual não se
alimentaram”, como certa vez sentenciou Antônio Carlos Gomes da Costa.

Assim se aproveitam os simplistas de prontidão, diante do clima de
insegurança, violência e medo que desnorteia a sociedade brasileira, vitimizada
pelo desemprego e pela paralisia de seus governantes, e bradam com propostas de
redução de idade de imputabilidade penal, induzindo a opinião pública no
equívoco de que inimputabilidade seria sinônimo de impunidade, construindo um
imaginário de que tal alternativa seria apta a conter a criminalidade e
restabelecer a ordem.

É passada a idéia de que o sistema de atendimento de infratores não tem jeito,
e que motins e insurreições são da rotina deste processo, com mortes, e
desrespeito dos direitos humanos de todos, dos infratores, de suas vítimas, dos
trabalhadores do sistema.

A par disso trava-se entre os defensores do ECA um debate às vezes viril
relativamente à natureza jurídica da medida socioeducativa, se o Estatuto
contemplou ou não, sobre este ou outro adjetivo, um direito penal juvenil,
sancionatório do adolescente quando autor de conduta a qual a Lei Penal define
como crime ou contravenção Sobre o tema: Amaral e Silva, Antônio Fernando do.
“O mito da inimputabilidade Penal do Adolescente”. In Revista da Escola
Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, v. 5, Florianópolis: AMC,
1998, e Saraiva, João Batista Costa. “Adolescente e Ato Infracional: garantias
processuais e medidas socioeducativas”. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999.

Este debate resultou exacerbado desde que passou a ser discutido no
Brasil a necessidade ou não de uma Lei para regular a execução das medidas
socioeducativas, ante a ausência de disposições específicas, notadamente a
partir de uma proposta de esboço de anteprojeto da lavra do eminente
Desembargador Catarinense Antônio Fernando do Amaral e Silva, intransigente
defensor do ECA, que ensejou muita polêmica entre os militantes da área da
infância e juventude Esboço para um anteprojeto de Lei de Execuções de Medidas
Sócio-Educativas, Texto da Discussão, publicado pela ABMP, em 1998.

A certeza que se extrai de todo o debate e do ambiente que se estabelece diz
como a necessidade de se demonstrar o óbvio. Sim, porque o óbvio precisa ser
dito. Qual seja, de que o Estatuto prevê soluções adequadas e efetivas à
questão da chamada delinqüência juvenil e o que nos tem faltado é a efetivação
destas propostas, seguramente por ausência de decisão política, mas não apenas
por isso, também pela inação da sociedade, que parece, em especial em nosso
centros urbanos maiores, adormecida, indiferente ao destino de nossas crianças
e jovens, prioridade absoluta da Nação brasileira.

UMA REFLEXÂO NECESSÁRIA

Certa feita utilizei uma referência feita por Moacir Scliar em um artigo seu,
onde relata uma história contada por Simone de Beauvoir, onde buscava eu
simbolizar o equívoco na condução do debate relativo à delinqüência juvenil em
face nosso ordenamento jurídico e organização política e social. Cabe aqui
retomar esta parábola.

Na história contada por Simone, uma mulher, maltrada pelo marido, arranjara um
amante, a cuja casa ia uma vez por semana. Para visitar o amante tinha de
atravessar um rio e podia fazê-lo de duas maneiras: por barca ou por uma ponte.
Ocorre que nas vizinhanças havia um conhecido assassino, motivo pelo qual a
mulher a evitava. Um dia, demorou-se mais que de costume, e quando chegou ao
rio, o barqueiro não quis levá-la, dizendo que seu expediente tinha terminado.
A mulher pediu ao amante que a acompanhasse até a ponte, mas este recusou,
alegando cansaço. A mulher resolveu arriscar, e o assassino a matou.

Simone então pergunta: quem é o culpado? O barqueiro burocrata? O amante
negligente? Ou a própria mulher, por adúltera? E comenta:
- Em geral, as pessoas culpam um destes três, mas ninguém se lembra do
assassino. É como se fosse normal para um assassino assassinar.

Quando retoma com força a idéia de redução da idade de responsabilidade penal
para fazer imputável os jovens a partir dos 16 anos (há quem defenda menos), em
especial porque se desconhece as medidas socioeducativas, esta história permite
uma transposição para a realidade de nossa discussão.

Esta tese, do rebaixamento da idade, em princípio, convenço-me, se faz
inconstitucional, pois o direito insculpido no art. 228, da CF (que fixa em 18
anos a idade de responsabilidade penal) se constitui em cláusula pétrea, pois é
inegável seu conteúdo de "direito e garantia individual", referido no art. 60,
IV da CF como insusceptível de emenda. Demais a pretensão de redução viola o
disposto no art. 41 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, onde
está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei interna de
seus países. O texto da Convenção se faz Lei interna de caráter constitucional
à luz do parágrafo segundo do art. 5º da CF.

Mas a questão de fundo não é esta.
Tangenciando a sempre lembrada tese do discernimento - absolutamente descabida,
pois é notório que se trata de decisão de política criminal a fixação etária -
tal procedimento vem na contramão da história, vide a recente reforma do Código
Penal Espanhol que, desde o tempo da ditadura franquista fixava a
responsabilidade penal em 16 anos e que agora foi elevada para 18 anos.

A questão da responsabilização do adolescente infrator e a eventual sensação
da impunidade que é passada para a opinião pública decorre não do texto legal
nem da necessidade de sua alteração - mesmo se admitindo não ser o Estatuto da
Criança e do Adolescente uma obra pronta e acabada. A questão toda se funda na
incompetência do Estado na execução das medias sócio-educativas previstas na
Lei, a inexistência ou insuficiência de programas de execução de medidas em
meio aberto e a carência do sistema de internamento (privação de liberdade),
denunciado diariamente pela imprensa, com raras e honrosas exceções.

Como no caso do homicídio da mulher adúltera narrado por Simone se fica
discutindo o crescimento da violência juvenil - esquecendo que tem como causas
o desemprego, a miséria, a deseducação e a desagregação familiar - , se fica
afirmando a necessidade de redução da responsabilidade penal - esquecendo que o
sistema penal brasileiro é caótico, pretendendo lançar jovens de 16 anos no
convívio de criminosos adultos - , e não se fala do verdadeiro vilão, qual
seja, a ausência de comprometimento do Estado e da Sociedade com a efetivação
das propostas trazidas pelo ECA.

O modelo preconizado pelo ECA é totalmente eficaz e adequado, e estão aí as
experiências onde houve uma efetiva aplicação a demonstrar o que afirmo,
responsabilizando e recuperando jovens, devendo sim ser efetivado o que Marcel
Hope vaticina: O Estatuto é a receita, que a nós cumpre aviar.
Em resumo: falhas há e são graves, mas não são falhas de legislação.

O erro que subsiste está na execução das medidas, na ausência (ou
insuficiência) de investimentos nesta área e na necessidade de uma organização
própria e especializada para o trato de jovens em confronto com a lei, cujos
exigem tratamento diferenciado daquele dedicado a jovens e crianças em situação
exclusiva de abandono ou portadores de necessidades especiais.
No que respeita ao projeto socioeducativo há necessidade de uma regulamentação,
em complemento ao ECA, definindo procedimentos e estabelecendo com clareza os
limites de responsabilidade de cada ator que opera na cena do trato do
adolescente em conflito com a lei. Daí porque ser oportuno que exista uma lei
de execução de medidas socioeducativas, rompendo com a desregulamentação desta
área e opondo-se definitivamente ao arbítrio.

Enquanto se despende energia vital discutindo redução da idade de
responsabilidade criminal, permanecemos a ignorar a questão fundamental, qual
seja, basta se dar meios de execução às medidas que o ECA propõe que se
alcançará os resultados que toda a sociedade afirma desejar. O fato é que
falamos muito em igualdade de direitos e de obrigações, mas no momento de
cobrarmos, especialmente dos excluídos suas obrigações, que são iguais a que
exigimos dos incluídos, nos esquecemos de que àqueles não se assegura os mesmos
direitos do que a estes. Nossa "pátria mãe gentil" tem sido madrasta para a
grande maioria de seus filhos: cobra de todos , mas oferece condições a
poucos... acabará sendo destituída do pátrio poder por abandono.

A NATUREZA JURÍDICA DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

É inegável que o Estatuto da Criança e do Adolescente construiu um novo modelo
de responsabilização do adolescente infrator. Quando nosso País rompeu com a
vetusta doutrina da situação irregular e incorporou a Doutrina da Proteção
Integral, promovendo o então “menor”, mero objeto do processo, para uma nova
categoria jurídica, passando-o à condição de sujeito do processo, conceituando
criança e adolescente, estabeleceu uma relação de direito e dever, observada a
condição especial de pessoa em desenvolvimento, reconhecida ao adolescente.

O conceito que se pretenda emprestar ao sistema jurídico adotado pelo ECA no
tratamento da questão do adolescente em conflito com a Lei, o nomem juris deste
sistema, se de “responsabilização especial”, se de “responsabilização
estatutária”, se de “responsabilização infracional”, ou se de “direito penal
juvenil”, desimporta, desde que tenhamos clareza que o ECA impõe sim sanções
aos adolescentes autores de ato infracional e que a aplicação destas sanções,
aptas a interferir, limitar e até suprimir temporariamente a liberdade dos
jovens, há que se dar dentro do devido processo legal, sob princípios que são
extraídos do direito penal, do garantismo jurídico, da ordem constitucional que
assegura os direitos de cidadania. O Estato de Direito se organiza no binômio
direito/dever, de modo que às pessoas em peculiar condição de desenvolvimento,
assim definidas em lei, cumpre ao Estado definir-lhe direitos e deveres
próprios de sua condição. A sanção estatutária, nominada medida socioeducativa,
tem inegável conteúdo aflitivo (como diria o velho Basileu Garcia) e por certo
esta carga retributiva se constitui em elemento pedagógico imprescindível à
construção da própria essência da proposta socioeducativa. Há a regra e há o
ônus de sua violação. Desta forma somente poderá ser sancionável o adolescente
em determinadas situações. Só receberá medida socioeducativa se autor de
determinados atos. Quais? Quando autor de ato infracional. E o que é ato
infracional? A conduta descrita na Lei (Penal) como crime e contravenção.
Não existe mais o vago e impreciso conceito de “desvio de conduta”. Vige o
princípio da legalidade ou da anterioridade penal Saraiva, João Batista Costa,
op. Cit., p. 31.

Ou seja, somente haverá medida socioeducativa se ao adolescente estiver sendo
atribuída a prática de uma conduta típica. Ainda assim, para sofrer a ação
estatal visando a sua socioeducação haverá de esta conduta ser reprovável, ser
antijurídica, ou seja, que não tenha sido praticada sob o pálio de quaisquer
das justificadoras legais, as causas excludentes da ilicitude previstas no art.
23 do Código Penal. Se agiu o jovem em legítima defesa, ele, como o penalmente
imputável, terá de ser absolvido, mesmo tendo praticado um fato típico. Também
não haverá ato infracional, por exemplo, se sua conduta não for culpável
(excluindo-se do conceito de culpabilidade o elemento biológico da
imputabilidade penal), ou seja, se lhe for inexigível conduta diversa, como
legou ao mundo jurídico a doutrina penal alemã. Poderá, quem sabe, o jovem
necessitar de alguma medida de proteção, como o acompanhamento e orientação
temporário, mas jamais será destinatário de uma medida socioeducativa se o seu
agir, fosse ele penalmente imputável, seria insusceptível de reprovação estatal.

Se constitui isso, no plano do direito, o que, entre outros efeitos, trouxe a
Doutrina da Proteção Integral para o corpo do ordenamento jurídico pátrio,
incorporado no ECA no trato da questão infracional. Ou seja, há que ser
examinado o cabimento da aplicação da medida socioeducativa ao infrator sob o
prisma, sob os fundamentos, do Direito Penal. Não se está dizendo com isso que
a medida socioeducativa seja uma pena no sentido que adota este conceito o
mundo laico. Mas é inegável que se constitui em um sancionamento estatal, tanto
que somente o Judiciário pode impor medida socioeducativa, mesmo nos casos em
que esta venha a ser concertada pelo Ministério Público em sede de remissão - Súmula 108 do STJ.

Não se pode olvidar que o descumprimento injustificado e reiterado de medida
socioeducativa anteriormente imposta pode sujeitar o adolescente à privação de
liberdade, nos termos do art. 122, III, do ECA. Ora, mesmo em uma medida
socioeducativa em meio aberto tem o adolescente sob sua cabeça esta espada do
Estado. É inegável, pois, o caráter aflitivo desta imposição. Daí porque
deveria, mesmo naquela audiência preliminar feita perante o Ministério Público,
antes do Processo, estar presente o Defensor do Adolescente, quando não raras
vezes é concertada a remissão (e aí há concerto e não concessão, porque quem
concede é autoridade judiciária quando homologo o ato). A presença do Defensor
traria o necessário equilíbrio à relação, mesmo sendo esta pré-processual, haja
vista os efeitos disso resultante. Identifica-se aqui, na atual redação da Lei,
uma concessão feita pelo ECA à antiga doutrina da situação irregular, tendo
apenas transferido a antiga condição do Juiz de Menores, agora ao Promotor da
Infância.

Visando a obrigatoriedade de presença de Defensor nesta fase
pré-processual tramita proposta de alteração do ECA, de iniciativa da Deputada
Luíza Erundina Projeto de Lei nº 256, de 1999, que introduz o seguinte
parágrafo ao art. 179, do ECA: § A oitiva do adolescente necessariamente será
realizada com a presença do advogado constituído nomeado previamente pelo Juiz
da Infância e da Juventude, ou pelo juiz que exerça essa função, na forma da
Lei de Organização Judiciária local.

A inimputabilidade penal do adolescente, cláusula pétrea instituída no art.
228 da Constituição Federal, significa fundamentalmente a insubmissão do
adolescente por seus atos às penalizações previstas na legislação penal, o que
não o isenta de responsabilização e sancionamento. Afinal pena e sanção são
conceitos que se tocam , embora não se confundam. Aliás, as sanções
administrativas, advertências, suspensão, etc, são espécies de penalização de
uma legislação especial, a administrativa. As sanções tributárias, multas,
etc., são espécies de penalização de outro ramo de legislação especial, e assim
por diante. Não compreendo a celeuma em torno do fato de haver quem sustente
que o sistema de sancionamento do ECA contém um sistema penal juvenil. Afinal
assim o é definido em todos os países da América Latina onde houve a recepção
em seus sistemas legislativos da doutrina da proteção integral, cujo modus
operandi é idêntico ao adotado no Brasil Veja se, por exemplo, a legislação da
Costa Rica, cujo sistema de tratamento ao adolescente em conflito com a Lei é
praticamente idêntico ao adotado no Brasil, com praticamente as mesmas medidas
socioeducativas previstas como sancionamento às condutas infracionais, como
pode ser visto em Armijo, Gilbert. “Manual de Derecho Procesal Penal Juvenil” –
1ª ed. – San José – Costa Rica: IJSA, 1998.

OS EUFEMISTAS E AS CRIANÇAS NO BRASIL

Às vezes sob o pretexto de proteger se desprotege. Quando se pugna pela
exigibilidade de um procedimento calcado nas garantias processuais e penais na
busca da fixação da eventual responsabilidade do adolescente, o que se pretende
é vê-lo colocado na sua exata dimensão de sujeito de direitos. Quando se mitiga
o conteúdo aflitivo da sanção socioeducativa está-se ignorando que esta tem uma
carga retributiva, de reprovabilidade de conduta. A medida socioeducativa
adequadamente aplicada será sempre boa, mas somente será sempre boa se o
adolescente se fizer sujeito dela, ou seja, somente será boa se necessária, e
somente será necessária quando cabível, e somente cabível nos limites da
legalidade, observado o princípio da anterioridade penal. Se não há ato infracional, não se pode cogitar em sanção.

Pode-se ver o
adolescente inserido em programas de proteção, mas não em programas
socioeducativos, na forma como se organiza o ECA, que faz uma clara e explícita
distinção entre medidas de proteção - Art. 101 do ECA - e medidas socioeducativas - Art. 112 do ECA -, aquelas passíveis de terem como destinatários crianças e
adolescentes e estas que tem como alvo apenas adolescentes a quem se atribua a
prática de ato infracional.

Sob o título deste capítulo o sempre atento Edson Sêda fez publicar um artigo
onde tece observações quanto à dificuldade de alguns segmentos em admitir, mais
por desconhecimento, do que por outra razão, a natureza penal de certas
disposições do ECA. Por certo se toma a expressão natureza penal em seu caráter
de garantismo, nos princípios que norteiam esta ciência, criado como garantia
do cidadão contra o Estado.

O texto de Sêda surgiu de um questionamento de alguém que afirmava que as
regras do ECA eram de Direito Civil exclusivamente, como se fosse possível
dividir os ramos do direito em civil e penal.

O fato de o Direito da Infância e Juventude se constituir em um sistema
autônomo não resta dúvida. Autônomo o é o direito civil, o próprio direito
penal, o comercial, etc. Esta autonomia entretanto é, e necessariamente sempre
será, relativa. Diz respeito aos princípios que o informam, como no caso do
direito da infância, os princípios da prioridade absoluta, da peculiar condição
de pessoa em desenvolvimento, do caráter excepcional da privação de liberdade,
etc. Mas há áreas de intersecção entre as ciências. Aliás o direito da infância
e da juventude, por princípio, é o mais transdisciplinar dos direitos,
estabelecendo uma interface permanente com outras áreas como psicologia,
sociologia, pedagogia, etc. Mas não existe uma autonomia absoluta. Não há ramo
do direito que se lhe reconheça eficácia se não for constitucionalmente
contaminado. O direito é formado por um conjunto de sistemas que se interligam.

Assim, há normas de direito civil, de direito penal, de direito tributário, de
direito administrativo, no direito da infância. Quando criou o Conselheiro
Tutelar o ECA criou uma figura híbrida de Direito Administrativo. Ninguém
questiona que o Conselho Tutelar é um instituto do Direito da Infância e
Juventude, mas terá situações a serem equacionadas no Direito Administrativo.
Assim por diante. Imaginar que possa existir uma autonomia absoluta de um ramo
da ciência do direito, será ignorar que o sistema se faz em um conjunto, com
normas que se interligam.

Cabe aqui transcrever parte do texto de Sêda, em homenagem a este homem que
tem dedicado sua vida à luta pelos Direitos das Crianças e dos Adolescentes:
“No âmbito das infrações de crianças e adolescentes de que trata este texto,
todos nós (quando procuramos aprender sobre a matéria) sabemos que o Direito
Criminal foi inventado para proteger o cidadão das arbitrariedades dos
governantes do momento (Raimundo Faoro diria, dos donos do poder) que
encarceravam seus desafetos ou as pessoas com quem não simpatizavam segundo seu
próprio arbítrio.
Criou-se então uma doutrina (de que Cesare Bonesana é precursor) através da
qual se veda ao Estado punir pessoas por sua condição pessoal (ser pobre, ser
rica, ser de esquerda, ser de direita, ter tal ou qual raça, pensar desta ou
daquela maneira, ser idoso, adulto, criança ou adolescente). Humanista, a nova
doutrina prevê que não se pune pessoas pelo que são, mas somente por condutas
que a sociedade reprova e que sejam descritas (as condutas) em lei aprovada
pelo povo ou por seus representantes. Isso exatamente para evitar que o
detentor do poder, no tempo (durante um governo) ou no espaço (um país, uma
região, uma cidade, um bairro) proteja seus amigos e persiga ou puna seus
desafetos.

Nascem assim as leis criminais para proteger o cidadão do arbítrio quando é
acusado de praticar condutas que atingem o interesse dos demais. O que
perversamente ocorreu, entretanto, é que historicamente, crianças e
adolescentes foram excluídas dessas garantias e continuaram a ser punidas sem
que os cuidados reservados aos adultos fossem respeitados. Por quê isso? Trato
dessa matéria em detalhes num outro texto chamado El Derecho a Las
Oportunidades (Edição Adês, fora do comércio).

Aqui basta dizer que nesse passado que estamos compulsoriamente encerrando
agora em 1999 se praticou uma exclusão conceptual de crianças e adolescentes no
mundo dos direitos e dos deveres chamado também mundo do Direito. Excluídos
conceitualmente da condição cidadã (eram tidos como cidadãos do futuro, não
cidadãos daqui e dagora), crianças e adolescentes automaticamente ficaram
excluídos dos benefícios da cidadania, entre os quais, principalmente, o da
presunção de inocência (não se é infrator por mera denúncia...) e o de não
serem punidos publicamente por condutas que praticadas por adultos não são
puníveis. Repetindo para superior clareza: Não puníveis publicamente por
condutas que, praticadas por adultos, são impuníveis.

Esse, o imenso erro histórico que devemos corrigir urgentemente agora. Para que
não ocorram barbaridades como essas das FEBEMs brasileiras (com esse ou com
outro nome) da vida. E não ocorram declarações que a mim me parecem tacanhas de
autoridades que ignoram certos avanços do tempo em que vivem e mantém essa
exclusão conceitual de não cidadania.

Com nossa adesão à Convenção dos Direitos da Criança da ONU, em 1989
ratificamos internacionalmente nosso compromisso constitucional de não punir
crianças e adolescentes por atos que nós não puniríamos se adultos os
praticassem. E nos comprometemos a estender a crianças e adolescentes as
garantias de que em caso de punição, esta somente seria feita se ficasse
provada a culpa do acusado (do imputado), com a presunção da inocência, ampla
defesa por advogado e através do devido processo legal conduzido por juiz ou
autoridade imparcial.

Tudo isso são conquistas nas esferas filosófica, ética, antropológica,
psicológica, política, administrativa, histórica e, ufa!... jurídica... do
Direito Criminal, que opera conquistas científicas, trabalha com recursos
técnicos (visando à eficiência e à eficácia) e se rege por normas de
organização social (ordenamento jurídico do país) de caráter... jurídico (ufa!
outra vez). Avançado, o Estatuto da Criança e do Adolescente pauta-se por essas
conquistas da cidadania, se nós, cidadãos, temos a percepção de que esse
Estatuto seja um instrumento válido para os novos tempos que se iniciam,
digamos, no primeiro dia do ano 2.000.

Que quer dizer isso? Quer dizer que estendemos às crianças e aos adolescentes
os benefícios do Direito Criminal. Então, o Estatuto, nessa matéria, trata sim
de Direito Criminal e o faz da forma mais sublime possível: Quando a um
adolescente se imputa (é imputável) uma conduta que é definida como crime ele
goza da presunção da inocência, tem direito à ampla defesa por advogado, é
submetido a um julgamento justo para responder por sua conduta (é responsável),
terá sua culpa aferida no devido processo legal previsto no Estatuto (é
culpável, tem culpabilidade) por juiz imparcial.
Se for inocente (se não for culpado) será absolvido (ver o rigoroso artigo 189
do Estatuto). Se for culpado será condenado. Em julgamento justo, segundo o
grau de gravidade de sua conduta, será sentenciado à repreensão, ou à reparação
do dano causado, ou a prestar serviços comunitários, ou ficar em liberdade
assistida (terá sua liberdade cerceada sob certos cuidados pedagógicos), ou
ficar em semi-liberdade, ou ficar internado, privado de liberdade, quer dizer,
preso. Se isso não é o Direito criminal, a ser aplicado com justiça e garantia
dos direitos humanos e sociais pelo Estatuto, se isso é Direito Civil como S.R.
afirmou, eu não sei o que é Direito Criminal nem sei o que é Direito Civil.”
Sêda, Edson. “Os Eufemistas e as Crianças no Brasil”, MIMEO, Rio de Janeiro,
1999.

AS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

O ECA prevê dois grupos distintos de medidas socioeducativas. O grupo das
medidas socioeducativas em meio aberto, não privativas de liberdade
(Advertência, Reparação do Dano, Prestação de Serviços à Comunidade e Liberdade
Assistida) e o grupo das medidas socioeducativas privativas de liberdade
(Semi-liberdade e Internação).

A maior parte do debate na questão das medidas socioeducativas tem surgido a
partir da grave crise que se abate sobre o sistema de internação. A princípio é
necessário informar que há muitos bons exemplos de internação de adolescentes
privados de liberdade funcionando no Brasil. Menciono, sem hesitação, o Centro
da Juventude de Santo Ângelo, no Rio Grande do Sul, afirmando que não é
necessário ir à Colômbia Apesar de a legislação colombiana ser muito
deficitária, tem-se apontado a Colômbia, onde o trabalho com adolescentes
infratores é realizado por uma Ordem Religiosa, como um bom exemplo no
tratamento de infratores privados de liberdade. para conhecer estabelecimentos
que funcionam bem. Muitos outros poderiam ser referidos.
Nesta questão cumpre mais uma reflexão: Em privação de liberdade encontram-se,
em maioria, adolescentes autores de atos infracionais graves, com violência à
pessoa e grave ameaça: Estupro, Latrocínio, Homicídio, Roubo. Os adolescentes
privados de liberdade não perfazem 5% daqueles que respondem a processos nas
Varas da Infância. Ninguém, salvo raras exceções, inicia sua “carreira”
delinqüencial pelo fim. Antes do homicídio, antes do roubo, antes do
latrocínio, via de regra, em 90% dos casos, houve outra infração. Mais leve.
Por que não temos conseguido com eficiência evitar que muitos de nossos jovens
avancem nesta carreira? Porque nos preocupamos muito – e por certo é causa de
preocupação -, mas nos preocupamos demasiadamente com as medidas
socioeducativas privativas de liberdade e esquecemos das medidas
socioeducativas em meio aberto. Uma boa rede de atendimento, um bem estruturado
programa de Liberdade Assistida ou de Prestação de Serviços à Comunidade é
capaz de prevenir a internação. Há falha grave no sistema de atendimento em
meio aberto e a conseqüência imediata disso é o inchamento do sistema de
privação de liberdade. Este, por seu turno, por ausência de investimentos, de
decisão política, tem sido causa de violência e atentados aos direitos humanos.

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS EM MEIO ABERTO

Relativamente ao primeiro grupo de medidas, a plena realização desses programas
está vinculada em direta proporção ao grau de comprometimento do Juizado da
Infância e Juventude local com sua efetivação. Enquanto em relação às medidas
sócio-educativas que importam em privação de liberdade resta pacificado o
entendimento de que a efetivação dos programas de atendimento são de
competência do Executivo das Unidades Federadas, relativamente ao primeiro
grupo de medidas nada obsta que os programas sejam realizados pelos próprios
Juizados (excepcionalmente), ou por estes em articulação com o Estado, ou ,
preferencialmente , com Município ou por organizações não-governamentais.

Estes programas, visam ao atendimento de adolescentes em prestação de serviços
à comunidade e em liberdade assistida. A advertência, a mais branda das medidas
preconizadas pelo art. 112, esgota-se na admoestação solene feita pelo Juiz ao
infrator em audiência especialmente pautada para isso; enquanto a reparação do
dano supõe um procedimento de execução de medida que se exaure na
contraprestação feita pelo adolescente, consoante estabelecido em sentença e
cientificado o infrator em audiência admonitória.

As medidas de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida
têm-se revelado as mais eficazes e eficientes entre as propostas pela lei. A
exemplo da prestação de serviços à comunidade prevista para o imputável como
pena alternativa pelo Código Penal, a medida sócio-educativa correspondente
pressupõe a realização de convênios entre os Juizados e os demais órgãos
governamentais ou comunitários que permitam a inserção do adolescente em
programas que prevejam a realização de tarefas adequadas às aptidões do
infrator.

Forma-se aí o respectivo processo de execução de medida de PSC, com relatos
mensais fornecidos pelo órgão conveniado onde o adolescente presta o serviço. O
encaminhamento do jovem a estes órgãos se fará por prévia audiência
admonitória, onde recebe a orientação relativa ao cumprimento da medida, sendo
cientificado de suas responsabilidades e dos objetivos buscados.
A prévia escolha da entidade para onde o adolescente em PSC é encaminhado
faz-se mediante avaliação de suas condições pessoais, em juízo de execução de
medida. Há, portanto, uma fase pré-início da medida, buscando a definição da
entidade mais adequada para receber o infrator. Decorrido o prazo de
cumprimento, por período não excedente a seis meses, nova audiência marcará o
encerramento da medida, em face dos relatos da instituição. A propósito, tanto
aqui, como na LA, o adolescente é advertido de que o descumprimento
injustificado da medida poderá resultar na regressão dessa medida mais grave –
até mesmo privativa de liberdade, quando o então módulo máximo de privação será
de três meses (art. 122, § 1º).

A liberdade assistida constitui-se naquela que se poderia dizer “medida de
ouro”. Assim dito, haja vista os extraordinariamente elevados índices de
sucesso alcançados com esta medida, desde que, evidentemente, adequadamente
executada.
Impõe-se que a liberdade assistida realmente oportunize condições de
acompanhamento, orientação e apoio ao adolescente inserido no programa, com
designação de um orientador judiciário que não se limite a receber o jovem de
vez em quando em um gabinete, mas que de fato participe de sua vida, com
visitas domiciliares, verificação de sua condição de escolaridade e de
trabalho, funcionando como uma espécie de “sombra”, de referencial positivo,
capaz de lhe impor limite, noção de autoridade e afeto, oferecendo-lhe
alternativas frente aos obstáculos próprios de sua realidade social, familiar e
econômica.

Estes programas de LA, de onde se extrai a figura do orientador, tanto podem
ser governamentais, como comunitários, funcionando os Juizados como órgãos de
execução de medida, acompanhados por relatos mensais, com avaliações
periódicas, nunca inferiores a seis meses, relativos à evolução da medida.

Como na PSC, a LA tem início em uma audiência admonitória, onde o adolescente é
apresentado a seu orientador judiciário e na qual são estabelecidas as
combinações iniciais sobre o cumprimento da medida, sendo, como na PSC,
advertido da necessidade de cumprimento dessas combinações, sob pena,
inclusive, de regressão da medida.

A manutenção de adolescentes infratores adequadamente assistidos,
comprometendo-se a sociedade com esses programas, alcança sucesso na medida em
que não se faça da medida de LA um simulacro de atendimento, como muitas vezes
se faz em relação aos imputáveis colocados em sursis.

MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

As medidas sócio-educativas que importam em privação de liberdade hão de ser
norteadas pelos princípios da brevidade e excepcionalidade consagrados no art.
121 do ECA, respeitada a peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. Afirma
Antônio Carlos Gomes da Costa: Três são os princípios que condicionam a
aplicação da medida privativa de liberdade: o princípio da brevidade, enquanto
limite cronológico; o princípio da excepcionalidade, enquanto limite lógico no
processo decisório acerca de sua aplicação; e o princípio do respeito à
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, enquanto limite ontológico, a
ser considerado na decisão e na implementação da medida Cury, M./Amaral e
Silva, A./Mendez, E.G. - Coord., Estatuto da Criança e do Adolescente
Comentado, Comentários Jurídicos e Sociais, Malheiros ED., São Paulo - SP.

As medidas privativas de liberdade (semi liberdade e internamento) são somente
aplicáveis diante de circunstâncias efetivamente graves, seja para segurança
social, seja para segurança do próprio adolescente infrator, observando-se com
rigor o estabelecido nos incs. I a III do art. 122, reservando-se especialmente
para os casos de ato infracional praticado com violência à pessoa ou grave
ameaça ou reiteração de atos infracionais graves. A deliberação pelo
internamento fora das hipóteses do art. 122, do ECA, viola literalmente a lei.

Cumpre destacar, porém, que a decisão pelo internamento deverá ocorrer “em
última alternativa”, como expressamente disposto no § 2º do art. 122,
considerado o princípio da excepcionalidade, de caráter norteador do sistema.
No Rio Grande do Sul, desde a regionalização dos Juizados da Infância e
Juventude com competência de Execução de Medidas Sócio-Educativas privativas de
liberdade vive-se interessante experiência.

Visa a iniciativa gaúcha a garantir que as medidas privativas de liberdade
sejam cumpridas pelo adolescente o mais próximo possível de sua cidade de
origem, evitando a crônica centralização das internações na Capital, problema
de quase todos os Estados Federados.

A inegável necessidade de interiorização dos internamentos neste País
continental faz-se imprescindível. Necessário, porém, que se tenha sempre em
mente a parábola do “Raio X do Dentista”, referida pelo grande Emílio Garcia
Mendez. Sobre o risco da proliferação de unidades de internamento, no revés da
quase ausência total em nossos dias, advertia Emílio, referindo-se à
necessidade de qualificação dos Juízes para esta área tão especial da
jurisdição: Imagine-se um dentista, aquele, do interior, que sempre tratou
nossos dentes, sem necessidade de extrair chapas de raio X para este ou aquele
procedimento. Um dia ele adquire o aparelho de raio X. Desse dia em diante,
nosso bom dentista não faz mais nenhuma restauração sem extrair uma chapa de
raio X, como forma de aumentar o custo, dirá alguém, talvez; mas,
especialmente, como forma de justificar a aquisição da máquina.

Não será o fato de existirem as unidades que se tornará rotineira a
internação, limitadas que estão aos expressos casos em que outra solução não
houver, observados os critérios objetivos e subjetivos da Lei. Porém, se não
houver engajamento e comprometimento de Juízes e Promotores de Justiça para com
o ECA, o risco existe, em especial se os programas sócio-educativos em meio
aberto não forem efetivados e disponibilizados. O risco se torna ainda maior
enquanto não houver consciência que a medida socioeducativa tem uma natureza
sancionadora, pelo que somente deve ser aplicada nos casos expressos em lei,
com observância rigorosa das garantias constitucionais, processuais e penais
previstas no sistema legal.

Em resumo, permito-me repetir-me a mim mesmo: Quando se mitiga o conteúdo
aflitivo da sanção socioeducativa está-se ignorando que esta tem uma carga
retributiva, de reprovabilidade de conduta. A medida socioeducativa
adequadamente aplicada será sempre boa, mas somente será sempre boa se o
adolescente se fizer sujeito dela, ou seja, somente será boa se necessária, e
somente será necessária quando cabível, e somente cabível nos limites da
legalidade, observado o princípio da anterioridade penal e o conjunto do
sistema de garantias.


ANEXO

Comparação européia da idade da responsabilidade penal juvenil, maioridade da
idade penal e maioridade da idade civil.
Fonte: Conselho da Europa: reações sociais contra a delinqüência juvenil
(Recomendação nº R(87)20 e exposição de motivos) Estrasburgo, 1989.


*** Conselho da Europa: As legislações em vigor relativas aos jovens adultos
delinqüentes. Informe apresentado por M. Frieder Dünkel. Estrasburgo, outubro
de 1991.
Dados fornecidos pelos diferentes consulados.

* O novo CP espanhol fixou a idade de responsabilidade penal em 18 anos,
prevendo a figura do “jovem adulto” (como a Alemanha), entre 18 e 21 anos (Ley
Orgánica 10/1995, de 23.11.95.

Referência bibliográfica: TIFFER SOTOMAYOR, Carlos. Ley de justicia penal
juvenil/ anotado y concordado – 1ª ed – San José, Costa Rica: Juristexto, 1996.


BIBLIOGRAFIA

Amaral e Silva, Antônio Fernando do. “O mito da inimputabilidade Penal do
Adolescente”. In Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa
Catarina, v. 5, Florianópolis: AMC, 1998

Armijo, Gilbert. “Manual de Derecho Procesal Penal Juvenil” – 1ª ed. – San José
– Costa Rica: IJSA, 1998.

Cury, M./Amaral e Silva, A./Mendez, E.G. - Coord., Estatuto da Criança e do
Adolescente Comentado, Comentários Jurídicos e Sociais, Malheiros ED., São
Paulo - SP

Saraiva, João Batista Costa. “Adolescente e Ato Infracional: garantias
processuais e medidas socioeducativas”. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999.

Sêda, Edson. “Os Eufemistas e as Crianças no Brasil”, MIMEO, Rio de Janeiro,
1999

Sotomayor ,Carlos Tiffer, Ley de justicia penal juvenil/ Comentada y Concordada
– 1ª ed. – San José – Costa Rica, C.R.: Juristexto, 1996




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