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Procedimentos administrativos e o Ministério Público no ECA


Keller Dornelles Clós - Promotor de Justiça-RS

O Estatuto da Criança e do Adolescente é a consubstanciação do direito primário. Dizemos primário porque é aquele que cuida dos primeiros anos de vida do cidadão, ainda em projeto. Este compêndio de leis traz os direitos básicos e princípios que visam o direcionamento e endereçamento do menor a uma maioridade não cronológica e sim cultural e social. Daí a importância de seus preceitos, donde todo o demais decorre.

Da boa aplicação da lei menorista depende o crescimento cultural de nossa sociedade, pois quando cuidamos das crianças temos em nossas mãos a matéria-prima e podemos moldá-la como o oleiro, em seu ofício, que faz do barro belas peças, as quais refletem arte e utilidade.

Assim devemos fazer, sintonizando a legislação ao fato social, evitando, através da correta aplicação da lei, que num futuro tenhamos a matéria-prima desperdiçada e sem aproveitamento e então teremos um adulto sem o aculturamento1 necessário e suficiente ao convívio social, implicando novos gastos às administrações, visando a ressocialização de homens que não tiveram a promoção social devida, onde a reeducação é um desiderato inatingível, restando apenas, ou quase tão-somente, o caráter aflitivo das penas impostas aos condenados por condutas deletérias à sociedade, erigidas a tipos penais.
1 Erich Fromm, O Medo à Liberdade, 10°ed., Zahar Editores, 1977, p. 19.

A Lei 8.069/90, com o intuito de promover o menor e conduzi-lo a desejada formação social e cultural, substitui o Código de Menores e trouxe algumas inovações legislativas no trato da criança e do adolescente. Entre as várias novidades está a municipalização, através dos Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e os Conselhos Tutelares, para implementação da política social neste campo, e, a criação de novos mecanismos de controle e fiscalização da aplicação das normas pertinentes a infância e juventude, sendo que estes instrumentos legais de controle dão-se em dois momentos, um administrativo (sem a intervenção do juízo) e outro judicial (com apreciação da autoridade judiciária). Não se questiona, aqui, a existência ou não de lide a configurar a jurisdição e sim no aspecto da atuação ou não do juízo.

Neste rápido estudo, fixar-nos-emos apenas nos mecanismos administrativos de controle colocados à disposição do Ministério Público, afastando-nos de outros, como, p.ex., a fiscalização do juízo e dos Conselhos Tutelares sobre as entidades governamentais e não governamentais, art. 95 do ECA ou auto de infração lavrado por servidor efetivo ou voluntário credenciado, art. 194 da Lei 8.069/90.

O Código de Menores que teve vigência de pouco mais de 10 anos, no capítulo dedicado ao Ministério Público, destinava apenas três artigos (90-92) de redação telegráfica e não dotava o Parquet de ferramentas eficazes ao acompanhamento e implementação dos programas e medidas destinadas à infância e juventude.

A atual legislação, embora em cinco artigos, entretanto superabundantes em conteúdo e contexto, aparelha o Ministério Público de dispositivos que, bem acionados, poderão contribuir decisivamente para a implementação adequada e paulatina do direito primário.

Da apreciação do texto legal, depreende-se a existência de dois procedimentos específicos e um genérico para a tarefa do órgão Ministerial. Visualizamos o procedimento administrativo, art. 201, VI, o inquérito civil e a sindicância, art., 201, V e VII todos do ECA, aquele o genérico, estes os específicos.

No dia-a-dia da Curadoria da Infância e Juventude o Promotor de Justiça depara-se com um sem-número de fatos sociais que merecem atenção do Ministério Público na vigilância e promoção do direito menorista e, então, a escolha do caminho a seguir, vale dizer do procedimento a instaurar, assume grande importância frente ao disposto no art. 201, VIII, c/c o § 5°, "a", do mesmo artigo que fala em instauração do competente procedimento, e face a necessidade do controle interno do ato administrativo de instauração, nos termos dos arts. 223, §§ 3° e 4° e 224 da Lei 8.069/90.

No manuseio de diversas obras2 que tratam da causa menorista, não encontramos um divisar de águas e um norte seguro para orientar o Curador da Infância e Juventude na escolha do procedimento adequado, então ousamos lançar algumas sementes para buscar o vicejamento das idéias neste terreno.
2. Liborni Siqueira, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 1°ed., Forense, 1991. Jason Albergaria, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 2ºed., 1991. Wilson Donizeti Liberati, O Estatuto da Criança e do Adolescente, 1°ed., Coleção Estudos Jurídicos Sociais, IBPS, 1991. Paulo Lúcio Nogueira, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Saraiva, 1991. Luís Edmundo Labanca, Estatuto da Criança e do Adolescente, Anotado, Forense, 1991.

Cabe destacar que o ponto de partida de qualquer procedimento a ser adotado é o ato administrativo de instauração, o qual deve conter os requisitos indispensáveis a sua formação ou seja, competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Uma vez instaurado o procedimento administrativo, sejam os específicos ou o genérico, estes estabelecidos no ECA, o Ministério Público estará apto a buscar e coligir as informações necessárias a elucidação dos fatos sociais que interessem ou possam interessar a aplicação dos preceitos do direito menorista.

Pelo estatuído na Lei 8.069/90, e na atuação em geral do Ministério Público, antes da instauração do procedimento pertinente, a requisição, a diligência ou inspeção são ilegais, portanto devem ser anuladas ou adequadas à lei pelo próprio órgão Ministerial, pois o descumprimento não acarretará ilícito e o prejudicado poderá recorrer ao Poder Judiciário para anular os atos ilegais. Diferentemente as requisições autorizadas pelo art. 47 do CPP, onde preexiste um processo penal, pois caso o inquérito policial não traga as peças necessárias à propositura da ação penal deve ser devolvido a autoridade policial, art. 16 do CPP, portanto neste caso do art. 47 do CPP a requisição prescinde de procedimento administrativo pelo Ministério Público.

Importante relembrarmos a distinção entre processo administrativo e procedimento administrativo, depois entraremos na análise dos procedimentos trazidos pelo ECA para viabilizar a atuação ministerial.

O processo administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles3 "é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo". Ainda, conforme o eminente mestre "procedimento é o modo de realização do processo, ou seja o rito processual".
3. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 10° ed., 1984, pp. 581 e 593.

A nota distintiva entre o processo e o procedimento reside na existência ou não de controvérsia.

No processo administrativo, necessariamente, teremos uma decisão que refletirá a apreciação de controvérsia entre a administração e o administrado, este em sentido lato. Já o procedimento administrativo nem sempre encerrará litígio, pois é simplesmente o modo específico do ordenamento dos atos, é o conjunto de operações tendentes à realização. de um ato administrativo.

Portanto, pode-se concluir que para cada processo administrativo teremos um procedimento, porém a recíproca não será verdadeira, pois poderemos ter procedimento administrativo que não decorra ou exija processos administrativos. Assim, notamos o preceito constitucional inscrito no art. 5º, LV, da Carta Política de 1988, onde é concedido o contraditório, a ampla defesa e o recurso litigante em processo administrativo, em outras palavras, onde há controvérsia e será prestada jurisdição. Entretanto, no art. 129, VII, da CF, encontramos o termo procedimento administrativo, onde notadamente não se cogita de decidir-se alguma coisa e sim apenas de operações destinadas a busca de elementos necessários ao desempenho da função ministerial; não se presta jurisdição, pelo que prescindível as garantias do art. 5º, LV, da Lei Maior.

O jurista José Cretella Júnior4 não adota a mesma distinção efetivada por Hely Lopes Meirelles, porém face a inserção dos termos procedimento e processo administrativo no texto constitucional, sem se discutir a natureza ontológica, preferimos o estudo deste também renomado jurista, pois mais didático e atende as necessidades de distinção trazidas pela nova Carta Magna, com a anuência de Cretella Júnior, uma vez que não são colidentes os estudos, apenas utilizam terminologia e classificações diferenciadas.
4. José CreteIla Júnior, Curso de Direito Administrativo, Forense, 6° ed., 1981, pp. 638 e ss.

Efetivada esta rápida elucidação, passamos a verificar a destinação dos procedimentos administrativos consagrados na Lei 8.069/90. Anteriormente, dizíamos que existem três procedimentos administrativos, sendo dois específicos e um genérico. O correto emprego do procedimento administrativo facilitará a consecução do fim colimado, desde a prática do ato administrativo tendente a instauração do procedimento de controle, pois neste já se definirá o motivo e o objeto e, a partir destes, num segundo momento, saberemos qual o processo ou procedimento, no âmbito judicial, implementará o direito primário.

O Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve o inquérito civil, a sindicância e o procedimento administrativo. Ora, se os dois primeiros, são espécies do último por que distingui-los? Verba cum effectu, sunt accipienda: "Não se presumem, na lei, palavras inúteis". Literalmente: "Devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia". "As expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis".5
5.Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 9° ed.,1984, p.250.

Busquemos, pois, o alcance da lei. Comecemos pelos procedimentos específicos, a sindicância e o inquérito civil, para depois abordarmos o genérico, o procedimento administrativo.

No dizer de Cretella Júnior,6 sindicância administrativa é o meio sumário de que se utiliza a administração do Brasil para sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas ao serviço público, as quais confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável. Para Hely Lopes Meirelles7 sindicância administrativa é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo e punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicato, bastando que haja indicação de falta a apurar.
6. José Cretella Júnior, Curso de Direito Administrativo, Forense, 6° ed., 1981.pp. 638 e ss.
7. Helly Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT. 10° ed.,1994, pp. 581 e 593.

Assim, podemos inferir que a sindicância, no âmbito do ECA, é uma operação preliminar e sumária que se destina a apuração de fatos que podem ou não caracterizar a necessidade de interposição de representação junto a autoridade judiciária para proteção da infância e juventude.

Observa-se, portanto que a destinação básica da sindicância é a apuração de dados que possibilitem o ajuizamento dos procedimentos instituídos pelos arts. 191 e 194, através de representação do Ministério Público que, para instruir esta, deve buscar provas iniciais ou indiciárias. Isso ocorre por força do disposto no art. 201, VlI, da Lei 8.069/90 que no tocante a atribuição ministerial de instaurar sindicância, encontra ressonância nas normas de proteção à infância e juventude esculpidas nos arts. 191 e 194, 94 e 97, 245-258, todos do Diploma Menorista.

Destarte, temos que as normas de proteção a infância e juventude, as quais, uma vez violadas, requerem a instauração de sindicância e posterior representação são as protegidas pelos arts. 191 e 194 do ECA, o que não deve ser confundido com medidas de proteção, arts. 98-102 do mesmo estatuto, como faz Luís Edmundo Labanca,8 pois estes são instrumentos que o juiz possui para a implementação de soluções e encaminhamento destas, ao caso concreto de crianças. previamente auscultadas no seu meio familiar e social, enquanto aquelas normas de proteção são de cunho geral a todos os infantes e jovens, sem qualquer especificação e procuram regular a atividade social, quando esta se relaciona com o menor.
8. Luís Edmundo Labanca, Estatuto da Criança e do Adolescente, Anotado. Forense,1991, p. 186.

Já o inquérito civil, art. 129, III, da CF e art. 201, V, do ECA, tem finalidade própria e destina-se a propositura da ação civil pública, o que vem a diferenciá-lo do procedimento administrativo e da sindicância. É voltado para a promoção de ação civil pública, segundo Hugo Nigro Mazzili,9 refere-se, o jurista, às hipóteses de ações do art. 208 do ECA, detendo-se no parágrafo único deste artigo diz que não encerra um numerus clausus. Nada há a reparar, porém entendemos que a lei empresta alcance maior, ou seja quando fala em inquérito civil vincula a propositura de ação civil pública, porém com duas peculiaridades a saber. Uma é que no caso de direito indisponível de criança ou adolescente a ação civil pública pode ser interposta para a proteção de direito individual e não somente na defesa de interesse transindividual, como requer a Lei 7.347/85. A outra nota distintiva é a propositura da ação ideológica estritamente com o pedido condenatório (ação de conhecimento), nos termos do art. 3°, ou cautelar, art.
4° ou, ainda, de execução, art. 11, todos da Lei 7.347/85.
9. Hugo Nigro Mazzili, edições da APMP.

Portanto, temos que quando se fala de inquérito civil no ECA, este deve ser instaurado para a futura proposição de ação desta natureza, a rigor da técnica, e não para embasar ações de natureza declaratória, constitutivas, mandamentais, representações contra entidades de atendimento, art. 191, ou representações contra estabelecimentos ou pessoas físicas, art. 194 do ECA, etc... as quais seriam fundadas em procedimento administrativo amplo ou sindicância.

A não propositura da ação civil pública requer o controle interno de verificação das provas coligadas no inquérito civil, impondo a remessa das peças arquivadas ao Conselho Superior do Ministério Público, nos termos do art. 223, §§ 1°, 2°, 3° e 4°. da Lei 8.069/90 e Lei estadual 8.155/86. Este controle também é aplicável nas hipóteses de inquérito civil na Lei 7.347/85. O Conselho Superior, então, homologará ou rejeitará o arquivamento efetuado.

O procedimento administrativo amplo, por sua vez, é residual, vale dizer, quando não é caso de ação civil pública ou sindicância ele entra em cena para o levantamento de dados para a propositura de qualquer espécie de ação pertinente a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo ECA, consoante seu art. 212. caput. Inclusive, pode ser utilizado para colheita de dados para uma ação mandamental (art. 212, § 2°, do ECA), como foi o caso da pioneira ação desta ordem ajuizada na comarca de Rio Grande -RS.

Vê-se, portanto que. o procedimento administrativo pode servir para quaisquer outras eventualidades que não aquelas aventadas exclusivamente para fundar representações ou ações civis públicas. Podemos mencionar a apuração de prova de um ilícito civil, da órbita do direito privado que fira direito indisponível de criança ou adolescente.

Outro caso de procedimento administrativo é o próprio aprofundamento de investigações, após recebido o boletim de ocorrência circunstanciado, parágrafo único do art. 174 da Lei 8.069/90, pois, inobstante a prescindibilidade de prova-pré-constituída da autoria e materialidade, poderá haver necessidade de esclarecimentos antes da representação para apuração de ato infracional e aqui estará novamente à disposição do Curador da Infância e da Juventude a ferramenta adequada, em outras palavras o procedimento administrativo.

Útil, ainda, no acompanhamento anual das atividades educacional e sanitária para verificação da implementação dos preceitos constitucionais esculpidos nos arts. 210, § 1° e 212, § 4°, da Lei Maior.

Por fim, embora não sendo objeto do estudo proposto, cumpre destacar que para o ato infracional a lei estabeleceu o boletim de ocorrência circunstanciado ou relatório policial, arts. 173, parágrafo único e 179 do ECA e, ainda, o auto de prisão em flagrante, art. 173, I, da Lei Menorista.

Quanto ao ilícito penal praticado por imputável, incluindo os tipos penais criados pela Lei 8.069/90, a requisição do inquérito policial, art. 201, VII, do ECA, é o mecanismo adequado.

Finalmente, pode-se concluir que dentre os três procedimentos analisados, somente o inquérito civil, por força do disposto nos arts. 223 e 224 do ECA deve ser remetido ao Conselho Superior do Ministério Público para homologação ou rejeição do arquivamento. O procedimento administrativo e a sindicância poderão ser arquivados pelo próprio órgão Ministerial que o instaurou, prescindível o envio de peças para reexame, ante a falta de determinação legal.




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