Artigo

13/04/2009 - Atuação do Ministério Público

Teoria Tridimensional no Direito de Família: reconhecimento de todos os direitos das filiações genética e socioafetiva

Por Belmiro Pedro Welter
Promotor de Justiça de São Luiz Gonzaga, Belmiro Pedro Welter

DECISÃO COMENTADA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

É absolutamente certo e inquestionável, até admitido pelo autor desde o início da ação, que o pai registral é o verdadeiro pai há quase vinte anos. A paternidade socioafetiva se sobrepõe à paternidade biológica. Negaram provimento, por maioria.

VOTOS:
DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS (PRESIDENTE E RELATOR)

Eminentes colegas. Assiste razão à insurgência do apelante contra a sentença de improcedência, prolatada em ação investigatória de paternidade, movida contra..., falecido no curso da demanda, a quem o exame de DNA já havia imputado a paternidade do autor. Na verdade, não havendo dúvida, pelo contexto dos fatos, quanto à paternidade biológica pretendida, afastando, via de consequência, a de natureza registral, assumida pelo co-réu, que, uma vez citado, não se pronunciou. Já a paternidade socioafetiva, no caso dos autos, não pode prevalecer em relação à biológica.

A situação é peculiar, pois a sentença utilizou, como fundamento para a negativa do reconhecimento de paternidade, a existência de uma relação socioafetiva entre o autor e o pai registral. Todavia, “data venia”, houve uma inversão de valores. É certo que a doutrina moderna, secundada por laboriosa jurisprudência, tem que a paternidade não pode ser vista apenas sob o enfoque biológico, dando expressiva importância à relação genética, devendo também ser sopesada a relação socioafetiva.

Por isso que o reconhecimento voluntário da filiação, pelo pai ou pela mãe, edificado sobre o chamado estado afetivo, torna-se mesmo irretratável, em regra, uma vez aperfeiçoado. A hipótese dos autos, entretanto, é bem diferente, conduzindo a outro entendimento. Com efeito, é o próprio filho, representado pela genitora, que pretende o reconhecimento da paternidade, direito de natureza personalíssima, que não lhe pode ser sonegado. Ora, o simples fato de alguém eventualmente ter sido registrado por outra pessoa como sendo seu filho não tem o condão de obstar a busca da identidade e da ascendência genética. Até porque a chamada paternidade socioafetiva tem como alvo o filho registrado, geralmente menor de idade, em ação negatória formulada pelo pai registral que, em verdadeiro exercício de arrependimento, procura anular o estado de filiação, com a consequente alteração de registro, sob a alegação de vício de consentimento.

Nesse sentido, leciona a doutrina especializada: “... no conflito entre filiação biológica e não-biológica, o critério do melhor interesse do filho pode oferecer a adequada solução, com o que é lícito manter o estado de filiação mesmo que verificada a ausência de vínculo biológico. Em distinção essencial – aspecto em que mais colabora para esclarecimento de tumultos interpretativos dispensáveis – assinala que o estado de filiação nada tem a ver com o direito à origem genética, radicada no direito de personalidade. A consolidação de uma paternidade ou maternidade socioafetiva não pode impedir que o filho busque conhecer, inclusive judicialmente, sua genealogia, suas raízes, suas origens, seus antepassados” .

Assim, é de ser julgada procedente a ação, ao efeito de reconhecer a paternidade do réu, com a consequente alteração no registro de nascimento, compreendendo o nome do pai biológico e dos avós paternos, e excluído o do pai registral.

DES. RUI PORTANOVA (REVISOR E REDATOR)

Peço vênia ao eminente Relator para discordar. Ao primeiro, guardo certa dificuldade em aceitar a afirmação de que a parentalidade socioafetiva tem por escopo defender apenas o interesse do filho. A paternidade - formal, biológica ou socioafetiva - é um vínculo bilateral, um vínculo de mão-dupla: não há pai sem filho; e não há filho sem pai. E, nesse contexto, o direito genericamente chamado de “direito à paternidade” é tanto do filho, quanto do pai. Com efeito, “direito à paternidade” é o direito do filho saber quem é o seu pai; mas também é o direito do pai de saber quem é o seu filho. E, considerando estar o direito à paternidade no rol dos direitos de personalidade, não posso deixar de reconhecer que o direito do pai é tão fundamental e indisponível quanto o é direito do filho. Assim, aplicar a construção doutrinária e jurisprudencial da parentalidade socioafetiva apenas em benefício de um (o filho), e não em benefício de outro (o pai), é fazer uma distinção que a lei não faz, e que, no meu sentir, é incompatível com a própria natureza da bilateralidade e indisponibilidade do direito à paternidade.

O autor já vem afirmando, desde a inicial, que sempre conviveu com o pai registral, que sempre pensou que ele fosse o pai verdadeiro, e que só na adolescência (mais precisamente, com 15 anos) é que desconfiou ser filho biológico de outra pessoa.

Mais. Tome-se a transcrição de parte da ata de audiência de instrução: "...a sucessão de ..... não nega a paternidade, mas as partes informam nesta audiência que o autor foi criado por ...., que é o pai registral e com ele convive até hoje. Ou seja, é absolutamente certo e indisputado que o autor sempre viu – e até hoje vê – o pai registral como verdadeiro pai. Renovada vênia, este, tanto quanto alcanço, é um caso flagrante de paternidade socioafetiva, reconhecida pelo próprio investigante. Achar um caso em que esteja mais certa e seja mais reconhecida e incontestada a existência de um vínculo de parentalidade socioafetiva do que esse, que já dura mais de 15 anos, é muito difícil.

Penso, em realidade, que o pai do autor é o pai registral e socioafetivo. A rigor, o tempo mostrou que o “biológico”, no caso dos autos, só entrou com a parte "bio", pois não é nem um pouco "lógico" mudar uma paternidade verdadeira. De resto, por tudo o que vi e analisei do presente caso, fiquei com a forte impressão de que, depois de ter reconhecido expressamente – já na inicial e depois na audiência – que o pai registral é o pai afetivo, o autor da ação quer agora reconhecer a paternidade biológica apenas para ganhar a herança do falecido. E essa é a mais uma razão para, no concreto do presente caso, julgar improcedente a pretensão. Com tais considerações, estou negando provimento ao apelo. É o voto.

DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA

Estou acompanhando o Revisor, no caso concreto. Filiação, segundo Paulo Luiz Netto Lobo , é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais considerada filha da outra (pai ou mãe). O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Para o doutrinador citado: “O estado de filiação constitui-se ‘ope legis’ ou em razão da posse de estado, por força da convivência familiar (‘a fartiori’, social, consolidada na afetividade. Nesse sentido, a filiação jurídica é sempre de natureza cultural (não necessariamente natural), seja ela biológica ou não biológica. No direito brasileiro atual, com fundamento no art. 227 da Constituição e nos arts. 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, consideram-se estados de filiação ‘ope legis’: a) filiação biológica em face de ambos os pais, havida de relação de casamento ou da união estável, ou em face do único pai ou mãe biológicos, na família monoparental; b) filiação não-biológica em face de ambos pais, oriunda de adoção regular; ou em face do pai ou da mãe que adotou exclusivamente o filho; e c) filiação não-biológica em face do pai que autorizou a inseminação artificial heteróloga. Os estados de filiação não-biológica referidos nas alíneas b e c são irreversíveis e invioláveis, não podendo ser contraditados por investigação de paternidade ou maternidade, com fundamento na origem biológica, que apenas poderá ser objeto de pretensão e ação com fins de tutela de direito de personalidade” .

Já, a posse do estado de filiação, se verificará quando alguém assumir o papel de filho, em face daquele que assumir o papel de pai ou mãe, independentemente do vínculo biológico. A posse do estado de filho é a exteriorização da convivência familiar e da afetividade entre as partes, havendo demonstração perante a sociedade da relação pai e filho. Configuram-se posse do estado de filiação a adoção de fato, os filhos de criação e a chamada “adoção à brasileira”. No tocante à adoção à brasileira, esta se dá com a declaração falsa e consciente de paternidade e maternidade por quem não é o genitor(a) da criança, sem a observância das exigências legais para a adoção. Também tipifica a adoção à brasileira o reconhecimento espontâneo de paternidade por quem sabe não ser o pai biológico. Desse modo, quando a relação entre as partes atingir, por longos anos, o estado de filiação, o registro assim obtido não poderá ser invalidado, pois sempre deverá ser ponderada a convivência familiar, constitutiva da posse do estado de filiação, levando-se em consideração a proteção integral aos interesses das crianças (art. 227 da Constituição Federal).

Por isso, a jurisprudência deste Tribunal tem entendido que a ação negatória de paternidade ou a anulatória do registro de nascimento, quando interposta pelo pai registral, só pode ter como fundamento o vício de consentimento, já que o reconhecimento espontâneo da paternidade é irrevogável. Provado o vício, ainda assim, o êxito da demanda está atrelado à demonstração da inexistência da posse do estado de filho. Outras Cortes, no entanto, reconhecem o estabelecimento jurídico da paternidade exclusivamente pelo critério biológico, considerando que os vínculos parentais são definidos por meio da realidade biológica. Conforme anotado por Leila Maria Torraca de Brito , “os tribunais, que firmaram tendência pela exclusão da paternidade quando o exame de DNA não apresenta compatibilidade genética, julgam que os registros de nascimento devem retratar a realidade biológica, estabelecendo a verdade real sobre a paternidade. Consideram, nesses casos, que o reconhecimento espontâneo foi baseado em falsa declaração e que a evolução da engenharia genética não deixa dúvidas à questão”.

Nesse sentido: “Ação negatória de paternidade. Prova irrefutável da veracidade da negativa da paternidade. Cancelamento de registro de nascimento. O sistema de registro público adotado no Brasil é regido pelo princípio da veracidade, pelo que todos os assentos efetivados nos cartórios do registro civil das pessoas naturais devem ser fiéis à realidade fática. No caso dos registros de nascimento, os assentos devem retratar a realidade biológica. Prova inquestionável da falsidade do registro de nascimento da menor. Sentença fiel à realidade dos fatos. Desconstituição do registro de paternidade. Solução jurídica sustentada por diversos precedentes desta Corte de Justiça. Improvimento do recurso.” (Apelação Cível n.º 2005.001.17670, 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Rel: Des. Edson Vasconcelos, julgado em 08/09/2005). “Ação negatória de paternidade. Exclusão da paternidade. Exame de DNA. Irrelevância do reconhecimento da paternidade. Excluído a paternidade, por via do exame de DNA, não tem qualquer relevo o fato de ter o suposto pai registrado como seu filho o autor”. (Apelação Cível n.º 2005.001.33357, 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Des. Rel. Jair Pontes de Almeida, julgado em 24/08/2004).

Cotejando as duas posições acima referidas, entendo que a melhor solução a ser adotada é a análise, em cada caso concreto, de que forma e em quais circunstâncias ocorreu o registro, bem como se existiu, ou não, a relação de afetividade entre as partes de forma contínua, duradoura, exteriorizada, apta, assim, para caracterizar a posse do estado de filho.

Na espécie, é o próprio filho, representado por sua genitora, que pretende ver reconhecida a paternidade biológica, em detrimento da registral. Ocorre que estamos diante de um caso clássico de paternidade socioafetiva, tendo em vista que o autor, desde a inicial, afirmou que sempre conviveu com o pai registral, sempre imaginando ser ele o pai verdadeiro, sendo que somente na adolescência (mais precisamente, com 15 anos), desconfiou ser filho biológico de outra pessoa. Portanto, verifica-se que o autor foi criado por..., como se filho fosse, durante toda sua vida, pois até hoje convive com ele, restando, assim, demonstrada a relação de afetividade entre eles de forma contínua, duradoura, exteriorizada, apta para caracterizar a posse do estado de filho.

Como bem referido pelo ilustre Revisor, tem-se a forte impressão de que o que autor realmente pretende é reconhecer a paternidade biológica apenas para fins patrimoniais, tanto que admitiu que o pai registral é o pai afetivo. Assim, não vejo outra alternativa a não ser a improcedência da demanda. Concordo com a afirmação do eminente Relator, no sentido de que não pode ser sonegado ao autor o reconhecimento da paternidade, direito de natureza personalíssima. Isso está previsto no próprio Estatuto da Criança e do adolescente, em seu artigo 27. Com efeito, o direito de conhecer a verdade biológica integra o conceito de dignidade da pessoa humana, todavia, reconhecida a filiação socioafetiva, a declaração de paternidade biológica não pode gerar efeitos registrais, impedindo igualmente benefícios de caráter econômico, que é o que realmente pretende o apelante. Ou seja, reconhecida a posse do estado de filiação, em virtude da paternidade socioafetiva (caso dos autos), esta não pode ser contraditada por investigação de paternidade, com fundamento na origem biológica, apenas podendo ser objeto de pretensão e ação com fins de tutela de direito de personalidade. Diante do exposto, acompanho o eminente Revisor, negando provimento ao recurso”.

C O M E N T Á R I O S:

O acórdão divergente sul-rio-grandense reflete, com precisão absoluta, o atual pensamento, não apenas do Brasil, mas do mundo ocidental quanto à paternidade genética e afetiva, ou seja, continua a se pensar tão somente no reconhecimento de uma das paternidades, excluindo-se, necessariamente, a outra.

Tenho sustentado tese justamente oposta, no sentido de que todos os efeitos jurídicos (alimentos, herança, poder/dever familiar, parentesco, guarda compartilhada, nome, visitas, paternidade/maternidade genética e afetiva e demais direitos existenciais), das duas paternidades, devem ser outorgadas ao ser humano, na medida em que a condição humana é tridimensional, genética e afetiva e ontológica.

Antes, porém, de manifestar-me sobre a teoria tridimensional no direito de família, faço uma resenha da doutrina e da jurisprudência acerca da necessidade de reconhecimento da paternidade socioafetiva.

a) paternidade socioafetiva

Não apenas no Direito, mas, em praticamente todas as áreas do relacionamento humano, há uma crescente compreensão acerca do acolhimento do afeto como linguagem integrante da condição humana tridimensional. Na área Educacional , a afetividade possui ingerência constante no funcionamento da inteligência do ser humano, estimulando-o ou perturbando-o, acelerando-o ou retardando-o . Com efeito, para Vygotsky, a linguagem afetiva atua na construção das relações do ser humano a partir de uma perspectiva pessoal, social e cultural. Para Henri Wallon, a evolução da linguagem da afetividade “depende das construções realizadas no plano da inteligência, assim como a evolução da inteligência depende das construções afetivas”. Historia, Jean Piaget, que “a afetividade seria como a gasolina, que ativa o motor de um carro”. Em outro momento, o autor certifica que “a afetividade é a energética da ação e, de modo mais enfático, que a afetividade e a inteligência são, assim, indissociáveis, e constituem os dois aspectos complementares de toda conduta humana”.

A afetividade também é defendida nos campos neurológico, psicológico , psicanalítico , pedagógico , demonstrando que, em pleno século XXI, não é possível continuar compreendendo o ser humano pela teoria cartesiana , porque a condição humana é um modo de ser-no-mundo-genético, de ser-no-mundo-(des)afetivo e de ser-no-mundo-ontológico. É por isso que se diz que o afeto é arte , canto , poesia, sabedoria, linguagem , educação, conhecimento, inteligência , saúde , felicidade, liberdade, enfim, o afeto é enchente de vida e portal da existência, forjado na seiva que alimenta a cadência do sentido da vida, que se engendra e se identifica na tridimensionalidade humana.

A psicanálise afirma que a família não é base natural, e sim cultural da sociedade, não se constituindo tão-somente por um homem, mulher e filhos, mas, sim, de uma edificação psíquica, em que cada membro ocupa um lugar/função de pai, de mãe, de filho, sem que haja necessidade de vínculo biológico. Prova disso é o fato de que “o pai ou a mãe biológica podem ter dificuldade, ou até mesmo não ocupar o lugar de pai ou de mãe, tão necessários (essenciais) à nossa estruturação psíquica e formação como seres humanos”. Contudo, essa fundamental função paterna não precisa ser ministrada, necessariamente, pelo pai biológico, e sim por um pai (afetivo), na medida em que “o pai pode ser uma série de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da mãe, o amante oficial, o companheiro da mãe, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio, o avô, aquele que cria a criança, aquele que dá o seu sobrenome, aquele que reconhece a criança legal ou ritualmente, aquele que fez a adoção..., enfim, aquele que exerce uma função de pai” .

A figura paterna “é menos a figura do pai, enquanto ‘macho’, do que o pai enquanto autoridade ou limite para o filho, introduzindo a idéia de lei. O pai pode ser “a avó, a professora da escola, a terapeuta, enfim, qualquer pessoa do sexo masculino ou do feminino, a quem a criança possa ‘referir-se’ como entidade que a ajude a encontrar-se ou a descobrir-se como sujeito” .

O criador do conceito psicanalítico “o nome-do-pai”, Jacques Lacan , enfatiza que um dos princípios fundamentais em psicanálise é de que “o pai é, em primeiro lugar, um nome – um significante – e apenas secundariamente uma pessoa (um homem, na maioria dos casos). Assim, o pai não pode ser encontrado na natureza, porque o animal que gerou outro é apenas um meio contingente para o nome que se dá a ele”. Isso significa que a psicanálise, ao estudar as relações familiares, atesta que a família não se constitui só por um homem e/ou mulher e descendente, mas, sim, de uma edificação psíquica, em que cada membro ocupa um lugar/função de pai, de mãe, de filho, de irmão, sem que haja necessidade de vínculo biológico. O pai pode ser uma série de pessoas ou personagens, como o genitor, o marido ou companheiro da mãe, o amante, o protetor da mulher durante a gravidez, os tios, os avós, os professores, os terapeutas, quem educa a criança ou o adolescente, dá o seu nome, reconhecendo legal ou ritualmente. Diz-se que é pai quem exerce a função de pai , seja homem ou mulher, ser referido como entidade e apoio no encontro e no descobrimento do filho como sujeito .

Uma vez aplicada a teoria lacaniana – exercício da função de pai e/ou de mãe –, a irrevogabilidade da filiação afetiva é proclamada pelos tribunais , nos seguintes termos: “A declaração de vontade tendente ao reconhecimento voluntário da filiação, admitindo alguém ser o pai ou a mãe de outra pessoa, uma vez aperfeiçoada, torna-se irretratável. A exemplo do que ocorre com os demais atos jurídicos, a invalidação pode verificar-se em razão de erro, dolo, coação, simulação ou fraude”.

Em julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça decidiu-se que “a verdadeira paternidade não pode se circunscrever na busca de uma precisa informação biológica; mais do que isso, exige uma concreta relação paterno-filial, pai e filho que se tratam como tal, donde emerge a verdade socioafetiva. Balanceando a busca da base biológica da filiação com o sentido afetivo da paternidade, o legislador valeu-se da conhecida noção de posse de estado” , que, para a hermenêutica filosófica, são condições de ser-pai, de ser-mãe, de ser-filho, de ser-irmão, de ser-parente, de ser-em-família. Consta nesse acórdão que a presunção legal “cede diante da realidade contrária”. Essa cedência diante da realidade contrária, com o advento da Constituição do Brasil de 1988, é a edificação do modo de ser-filho-genético-afetivo-ontológico, na medida em que quando um pai educa uma pessoa como filho, mesmo que não biológico, ele deixa emergir o modo de ser-pai-filho-afetivo e os demais modos de ser-em-família.

Em julgamento ocorrido em setembro de 2007, a terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a paternidade é válida se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos e de que a ausência de vínculo biológico é fato que, por si só, não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento, já que a relação socioafetiva não pode ser desconhecida pelo Direito. A relatora Nancy Andrighi detalhou a evolução legislativa e jurídica do conceito de filiação e citou jurisprudência e precedentes que permitiram o amplo reconhecimento dos filhos ilegítimos, reconhecendo que aquela Corte de Justiça vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação nas circunstâncias em que há dissenso familiar, em que a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu, concluindo o seguinte: “Não se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. Mas, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica”.

Cuida-se, pois, de um caso em que o pai quis reconhecer a filha como se sua fosse e uma filha que aceitou tal filiação, pelo que “não houve dissenso entre pai e filha que conviveram, juntamente com a mãe, até o falecimento. Ao contrário, a longa relação de criação se consolidou no reconhecimento de paternidade”, concluiu a relatora.

A jurisprudência sul-rio-grandense tem-se manifestado a favor da paterndidade socioa-fetiva, afastando, porém, a paternidade genética, nos seguintes termos : “Mostra-se flagrantemente descabida a investigação de paternidade com o propósito manifesto de obter herança do pai biológico, quando resta consolidada a relação jurídica de paternidade socioafetiva com o pai registral”. No corpo do acórdão, pelo Relator foi dito o seguinte: “Em segundo lugar, é preciso notar que a relação de filiação estriba-se, em princípio, na existência do vínculo biológico ou de consangüinidade e que o registro público deve, tanto quanto possível, espelhar a verdade real. É que a paternidade, mais do que um mero fato biológico, é um fato jurídico, dada a sua expressão social. Não vejo como dar prevalência ao liame biológico em detrimento do registral, com sólidas raízes fincadas no plano familiar e social. Não vejo como afirmar, decorridos mais de 20 anos, que a verdadeira paternidade é a biológica e não a registral”.

Em outro acórdão, do mesmo tribunal, impediu-se que o pai registral, comprovadamente socioafetivo, pudesse ajuizar ação negatória de paternidade , nos termos: “Ainda que o autor, pai registral, pudesse não ser, em tese, o pai biológico do réu, mantém-se a extinção da ação negatória com base no art. 267, VI, do CPC, se estabelecida a paternidade socioafetiva entre eles, descrita na própria petição inicial. Em se tratando de relação de filiação não se pode compreender que seja descartável, ao menos em casos como o presente, onde há oito anos o réu tem como pai o autor. Pretensão que afronta o princípio constitucional da dignida-de da pessoa humana, porque o réu, menor impúbere, ficaria sem pai registral, ou seja, sem filiação e sobrenome paterno. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais.

b) compreensão tridimensional sobre paternidade biológica e socioafetiva

A compreensão do ser humano não é efetivada somente pelo comportamento com o mundo das coisas (mundo genético), como até agora tem sido sustentado na cultura jurídica do mundo ocidental, mas também pelo modo de ser-em-família e em sociedade (mundo desafetivo) e pelo próprio modo de relacionar consigo mesmo (mundo ontológico). No século XXI é preciso reconhecer que a família não é formada como outrora, com a finalidade de procriação, mas, essencialmente, com a liberdade de constituição democrática, afastando-se os conceitos prévios, principalmente religiosos, na medida em que família é linguagem, diálogo, conversação infinita e modos de ser-no-mundo-genético, de ser-no-mundo-(des)afetivo e de ser-no-mundo-ontológico. O ser humano não existe só, porquanto, nas palavras heideggerianas , “ele existe para si (Eigenwelt): consciência de si; ele existe para os outros (Mitwelt): consciência das consciências dos outros; ele existe para as entidades que rodeiam os indivídu-os (Umwelt). Existência se dá no interjogo dessas existências. Mas o Ser deve cuidar-se para não ser tragado pelo mundo-dos-outros e isentar-se da responsabilidade individual de escolher seu existir”, pelo seguinte:

01) o ser humano é biológico, para que haja a continuação da linhagem, do ciclo de vida, transmitindo às gerações, por exemplo, a compleição física, os gestos, a voz, a escrita, a origem da humanidade, a imagem corporal, parecendo-se, muitas vezes, com seus pais, tendo a possibilidade de herdar as qualidades dos pais . É o mundo da auto-reprodução dos seres vivos, inclusive do ser humano, das necessidades, correspondendo ao modo de ser-no-mundo-genético, um complexo programa genético que influencia o ser humano em sua atividade, movimento ou comportamento , pelo qual o ser humano permanece ligado a todos os demais seres vivos, tendo o direito de conhecer a sua origem, sua família de sangue ;

02) o ser humano é afetivo e desafetivo, porque forjado pela dinâmica dos fatores pessoal, familiar, social e universal , cuja linguagem não é algo dado, codificado, enclausurado, pré-ordenado, logicizado, de modo fixo, cópia de uma realidade social que é pré-estabelecida, e sim um existencial, um modo de ser-no-mundo-(des)afetivo, um construído, um (des)coberto, uma imagem, um especulativo de um sentido na singularidade do ser dentro da universalidade e faticidade das relações sociais, do mundo em família, porque o ser humano “não é coisa ou substância, mas uma atividade vivida de permanente autocriação e incessante renovação” .

O estado de humor, diz Heidegger, em si mesmo, não é algo psíquico, um estado interior, mas, sim, um existencial, o que, em direito de família, quer dizer que o afeto e o desafeto (que são os estados de humor) são existenciais, momentos, eventos, instantes, fatos, acontecimentos, que se mostram por si mesmos.

A compreensão afetiva faz parte da condição humana, conforme informam Heidegger e seus seguidores, nos seguintes termos:
a) o ser humano, na qualidade de ser-no-mundo, é compreensão e afetividade ;
b) a afetividade atinge o ser humano em sua manifestação de linguagem ;
c) a compreensão afetiva “é necessária porque, quando falamos, comunicamos marcos afectivos particulares, seleccionamos e omitimos, falamos do que poderia ser” ;
d) a expressão afeto é devastadora, fazendo “parte de meu relacionamento ekstático, de meu ser-no-mundo” ;
e) todos “os existenciais, não apenas a compreensão, por exemplo, também a afectividade, tiram o seu sentido do futuro originário” ;
f) a experiência afetiva, “em que se lhe mostra o ser, ou melhor, em que nos sentimos no meio dele, é uma experiência indistinta de existência, e o seu nada é, paralelamente, um nada da existência finita” ;
g) de acordo com Vattimo , seguindo as pegadas de Heidegger, a afetividade é “o modo originário de se encontrar e de se sentir no mundo é uma espécie de primeira ‘pressão’ global do mundo que, de alguma maneira, funda a própria compreensão”. Numa só palavra, o intérprete somente compreenderá o texto do direito de família tridimensional se ele se encontrar numa situação afetiva, querendo dizer que “o próprio encontro com as coisas no plano da sensibilidade só é possível com base no facto de que o Deisen está sempre originariamente numa situação afetiva; por conseguinte, toda relação específica com as coisas individuais (mesmo a compreensão e sua articulação interpretativa) é possível em virtude da abertura ao mundo garantida pela tonalidade afectiva. ‘A tonalidade afectiva abriu desde já sempre o Deisen ao mundo na sua totalidade, tornando assim possível um dirigir-se para’”.

Momento seguinte, Vattimo afirma que o ser humano pode confiar “a descoberta originária do mundo à simples tonalidade afectiva”, significando que o “ser-no-mundo nunca é um sujeito puro porque nunca é um espectador desinteressado das coisas e dos significados”. Em outras palavras, o ser humano não poderá ter uma pré-compreensão do mundo se ele es-tiver numa situação desafetiva;

03) o ser humano é ontológico, porque se comporta e se relaciona no mundo, sem divisões, sem origens, sem teoria exclusiva (genética, ou afetiva ou ontológica, porquanto é um ser único, total, tridimensional). O humano é um ser com condição comum a todos os humanos, um acontecer, que convive e compartilha nos mundos da ancestralidade sangüínea, do relacionamento social/familiar e consigo mesmo.

O ser humano é um todo tridimensional e, ao mesmo tempo, uma parte genética, afetiva e ontológica, tendo à sua disposição todos os direitos e desejos desses três mundos, uma vez que a existência é uma formação contínua de eventos, pelo que, nas ações de investigações de paternidade/maternidade genética e afetiva, devem ser acrescidos todos os direitos daí decorrentes, como alimentos, herança, poder/dever familiar, parentesco, guarda compartilhada, nome, visitas, paternidade/maternidade genética e afetiva e demais direitos existenciais.

No decorrer da trajetória da vida, o ser humano vai adquirindo direitos, que vão moldando os seus modos de ser-no-mundo, encontrando-se em formação contínua da vida, motivo pelo qual nenhum desses episódios poderá ser renunciado, sob pena de renunciar à carga, à história, à experiência de vida, à evolução da civilização, à linguagem humana e à toda temporalidade, que não pode ser negada como se ela não tivesse ocorrido e nem conduzido o modo de ser-em-família, de ser-em-sociedade e de ser-no-mundo-tridimensional.

A proibição da renúncia a todos os momentos da estrada da vida decorre da manutenção da trilogia dos modos de ser-no-mundo, porque os eventos da existencialidade não são somente os que foram vivenciados, mas, também, “que o seu ser-vivenciado teve um efeito especial, que lhe empresta um significado permanente” . A vivência se encontra “numa relação direta com o todo, com a totalidade da vida”, pelo que o todo da vida se integra na vivência e a vivência no todo da vida, a qual não se desliga da existência concreta, nem das cargas pré-genética, pré-desafetiva e pré-ontológica. Essas cargas existenciais vêm sempre antecipadas, significando que o ser humano sempre traz consigo as cargas históricas de seu mundo tridimensional, de seu modo de ser-em-família.

Pela linguagem gadameriana, isso quer dizer que o mundo da vida é sempre e ao mesmo tempo “um mundo comunitário que contém a co-presença de outros”, pelo que toda a experiência familiar, social e pessoal é um confronto, porque ela opõe o novo ao antigo. Isso faz com que as experiências adquiridas pela história da vida, embora possam representar um confronto, não podem ser esquecidas, apagadas do mundo da vida do vivente, porque fazem parte da evolução da humanidade e da essência histórica do ser humano.

É preciso desmistificar a idéia de que na família é compreendida somente a linguagem da genética legalizada, porque ela encobre os mundos existenciais do afeto e da ontologia, pelo que o texto do direito de família não significa normatização genética, mas, sim, existência humana (genética, afetiva e ontológica). A partir dessa compreensão, o intérprete estará em condições de compreender a linguagem familiar da genética, do afeto e da ontologia e a acumulação de todos os direitos de família, significando que, reconhecida a perfilhação genética e socioafetiva, todos os efeitos jurídicos dessa dupla filiação deverão ser somados na vida do ser humano.

Com a compreensão da trilogia familiar, os eventos da vida passarão a ser compreendidos pela linguagem de ser-em-família, porque o ser humano é um ser histórico, um existencial, “que nos permite o retorno do passado à vida” . É a partir da tradição da família que se velam e desvelam as experiências passadas, desembocando no presente, e possibilitando um projeto de futuro, significando que o texto, o ser humano, a família, a humanidade, não são algo pronto, perfeito, fixo, e sim um continuum, genético, afetivo e ontológico, que se vão formando no decorrer da história. Isso significa que a genética e a afetividade não são algo psíquico, um estado interior, mas, sim, um modo existencial , querendo-se dizer que os mo-dos de ser-em-família tridimensional são fenômenos, existenciais, momentos, eventos, instantes, fatos, acontecimentos, que se mostram por si mesmos, sem qualquer ingerência normativa ou exercício da função paterna ou materna.

c) Conclusão:

Não reconhecer as paternidades genética e socioafetiva, ao mesmo tempo, com a concessão de TODOS os efeitos jurídicos, é negar a existência tridimensional do ser humano, que é reflexo da condição e da dignidade humana, na medida em que a filiação socioafetiva é tão irrevogável quanto a biológica, pelo que se deve manter incólumes as duas paternidades, com o acréscimo de todos os direitos, já que ambas fazem parte da trajetória da vida humana.

Com a adoção da teoria tridimensional do direito de família, que sustenta a possibilidade do ser humano ter direito aos três mundos, genético, afetivo e ontológico, é preciso repensar o Direito de Família nas seguintes questões, por exemplo, cujas respostas, na minha compreensão, devem ser positivas:

a) na ação de adoção, será mais possível o rompimento dos vínculos genéticos?; b) é possível afastar-se a ação de destituição do poder familiar, mantendo-se apenas a ação de suspensão, enquanto perdurar a desafetividade dos pais contra o filho?; c) o filho terá direito a postular alimentos contra os pais genéticos e socioafetivos?; d) o filho terá direito à herança dos pais genéticos e afetivos?; e) o filho terá direito ao nome dos pais genéticos e afetivos?; f) o filho terá direito ao parentesco dos pais genéticos e afetivos?; g) o filho terá o direito ao poder/dever dos pais genéticos e afetivos?; h) o filho terá sempre direito à guarda compartilhada, salvo alguma exceção?; i) o filho terá o direito à visita dos pais/parentes genéticos e afetivos?; j) deverão ser observados os impedimentos matrimoniais e convivenciais dos parentes genéticos e afetivos?; k) a adoção será proibida aos parentes genéticos e afetivos?; l) o filho poderá propor ação de investigação de paternidade genética e socioafetiva, obtendo todos os direitos decorrentes de ambas as paternidades?.

Polêmica, a meu ver, reside na questão registral da dupla paternidade/maternidade (biológica e afetiva), porquanto se o filho já tem um registro de nascimento socioafetivo, como na adoção judicial, na adoção à brasileira ou no reconhecimento voluntário da paternidade, qual seria o nome (sobrenome) que ele adotaria com o acolhimento da paternidade biológica? Qual o sobrenome que ele adotaria no acolhimento da paternidade socioafetiva, quando já registrado pelos pais genéticos? Ele manteria no registro de nascimento o nome dos pais genéticos e dos pais afetivos, ou dos pais genéticos e do pai ou da mãe afetivo?

Entendo que, quando se cuida de ação de estado, de direito da personalidade, indisponível, imprescritível, intangível, fundamental à existência humana, como é o reconhecimento das paternidades genética e socioafetiva, não se deve buscar compreender o ser humano com base no direito registral, que prevê a existência de um pai e uma mãe, e sim na realidade da vida de quem tem, por exemplo, quatro pais (dois genéticos e dois afetivos), atendendo sempre aos princípios fundamentais da cidadania, da afetividade, da convivência em família genética e afetiva e da dignidade humana, que estão compreendidos na condição humana tridimensional.

Por isso, penso que as seguintes formas de registro de nascimento poderiam ser adotadas, independentemente da mudança no direito registral: a) o filho poderá acrescer ao seu o nome dos pais genéticos e afetivos; b) caberá ao filho o direito de adotar a ordem do nome dos pais genéticos ou afetivos; c) fazer constar do registro de nascimento o nome dos pais e avós genéticos e afetivos; d) fazer constar da certidão de nascimento apenas o nome dos pais com que o filho é conhecido no meio social, fazendo-se o registro da paternidade genética ou afetiva não na certidão de nascimento, e sim no Cartório de Registro Civil.

Dessa forma, visto o acórdão sul-rio-grandense em epígrafe pelo prisma da tridimensionalidade humana, a ação poderia ter sido julgada procedente, reconhecendo-se a paternidade biológica e mantendo-se a paternidade socioafetiva, atribuindo ao filho o direito fundamental de ostentar as paternidades genética e socioafetiva e, em decorrência, conferir-lhe todos os efeitos jurídicos das duas paternidades.

Por isso, penso não é correto afirmar, como o faz a atual doutrina e jurisprudência do mundo ocidental, que “a paternidade socioafetiva se sobrepõe à paternidade biológica”, ou que “a paternidade biológica se sobrepõe à paternidade socioafetiva”, isso porque ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas, exatamente porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica.

Em decorrência da tese da teoria tridimensional no direito de família, há necessidade premente da doutrina e da jurisprudência avançarem mais um pouco, não admitindo apenas a existência do mundo genético OU do mundo afetivo, mas, sim, conceder ao ser humano o direito ao mundo biológico E ao mundo afetivo, isso porque o ser humano é detentor de três mundos, genético-afetivo-ontológico, pelo que ele tem o direito: a) à sua singularidade, ao seu mundo real, em sua perspectiva verdadeira, a base sobre a qual ele se relaciona consigo mesmo (mundo ontológico); b) ao relacionamento com a família e a sociedade (mundo afetivo); c) na transmitindo às gerações, por exemplo, de sua compleição física, os gestos, a voz, a escrita, a origem da humanidade, a imagem corporal e, principalmente, de todas as partículas de seu DNA (mundo genético), para que haja a pacificação familiar e social, um dos maiores fundamentos do Estado Constitucional.

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