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Doutrina

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O DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL


O DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ

Promotor de Justiça do MPDFT



            I - Introdução
 
            Inúmeros têm sido os questionamentos levantados por doutrinadores e
operadores do Direito acerca da novel Lei 9.099/95, que introduziu, no
ordenamento jurídico pátrio, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
            No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis pode-se afirmar que a sua
introdução no sistema não gerou, a rigor, significativa alteração dogmática, já
que a idéia da composição consensual dos litígios de natureza civil, bem assim
a possibilidade de adoção de mecanismos alternativos ao processo civil , já
encontravam guarida legal, ainda que de forma mais tímida .
            À sua vez, fala-se em verdadeira "revolução copérnica" na estrutura
e no sistema da nossa Justiça Criminal, tão arraigada a dogmas que prevaleceram
durante longo período de nossa história jurídica.
            Entre os dogmas rompidos pela instituição dos Juizados Especiais
Criminais destaca-se o inerente à obrigatoriedade da ação penal pública, a
qual, doravante, passa a reger-se também pelo princípio da oportunidade
regrada, ou discricionariedade regulada, embora nos pareça mais acertada a
idéia de que se trata, agora, tão somente de ver o mesmo princípio da
obrigatoriedade da ação penal pública sob uma ótica menos fatalista, sendo
preferível, assim, denominá-lo de princípio da "obrigatoriedade mitigada".
            Esta ruptura dogmática revela-se, predominantemente, no instituto
da transação penal, previsto no art. 76 da Lei 9.099/95, que consiste na
permissão a que Ministério Público e o autor do fato celebrem acordo pelo qual
este último aceita submeter-se a uma pena alternativa (de multa ou restrititiva
de direito), como forma de evitar-se o processo e seus efeitos deletérios.
            Em torno deste instituto - que é a mais evidente expressão legal da
nova justiça criminal baseada no "espaço de consenso" - têm-se concentrado as
mais interessantes discussões encetadas na ainda escassa literatura já
publicada e nas palestras já proferidas pelos autores que se ocuparam do tema.
            No rol desses questionamentos, poderíamos enumerar os seguintes:
                               1. A proposta de transação penal é de iniciativa
exclusiva do Ministério
                          Público?
                               2. Pode o juiz, ex officio, "celebrar" transação
penal ?
                               3. Pode o juiz estabelecer pena diversa da
acordada pelas partes?
                               4. É possível transação penal em relação a crime
de ação penal privada?
                               5. Trata-se a proposta de transação penal de uma
faculdade do Ministério
                          Público ou de um direito subjetivo do autor do fato
que preenche os requisitos legais
                          para o benefício?
                               6. Não cumprida a pena aceita pelo autor do
fato, que consequência resultará do
                          inadimplemento?
             Vê-se, claramente, que cada uma destas questões exigiria ou
comportaria uma ampla e aprofundada abordagem, o que nos leva, então, a
escolher apenas a última como objeto desta nossa despretensiosa exposição.
             Haveremos, pois, de procurar estabelecer, ante a constatação de
que a Lei 9.099/95  não nos fornece, claramente, uma adequada resposta ao
problema, que consequência  decorrerá da inexecução, pelo autor do fato, do
acordo celebrado em audiência preliminar, pelo qual aceitou submeter-se a uma
pena diversa da privativa de liberdade.
             A maioria dos autores que já se pronunciaram acerca do tema
sustentam que, não cumprida, pelo autor do fato, a pena de multa ou a pena
restritiva de direito proposta pelo Ministério Público, e homologada, após
concordância daquele, pela autoridade judiciária, a solução seria proceder-se à
conversão, quer da reprimenda pecuniária, quer da sanção restritiva de direito,
em pena privativa de liberdade .
             No tocante à conversão da pena de multa em pena privativa de
liberdade, ou mesmo em pena restritiva de direito, a fundamentação legal
estaria no art. 85 da própria lei dos Juizados, e também no art. 51 do Código
Penal e no art. 181, § 1º da Lei de Execução Penal.
             Já no que concerne à pena restritiva de direito, ante o silêncio
da Lei 9.099/95, aplicar-se-iam os preceitos inscritos nos artigos 45 do Código
Penal e 181 da Lei de Execução Penal, que permitem a conversão daquela
reprimenda em sanção privativa de liberdade.
             Não divisamos, todavia, acerto nesse entendimento, concessa venia
de seus adeptos.
            Os argumentos contrários a tal posicionamento dizem respeito ao
princípio da nulla poena sine lege, à proibição de analogia in malan parte no
Direito Penal e, como complemento deste segundo argumento, a falta de
similitude entre as situações reguladas no Código Penal e na Lei de Execução
Penal com a situação específica e peculiar tratada no art. 76 da Lei dos
Juizados.
 
            II. DA FALTA DE PREVISÃO LEGAL
 
            O sistema dos Juizados Especiais Criminais é explícito na
embasamento sobre dois objetivos a orientarem o respectivo processo: reparação
dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade
(art. 62 da Lei 9.099/95).
            No que pertine ao segundo daqueles objetivos que norteiam a
atividade processual nos Juizados Especiais Criminais , convém assentar que,
inobstante se trate de uma meta a ser procurada, não se pode eliminar a
possibilidade de que se imponha ao réu processado por crime de pequeno
potencial ofensivo uma pena privativa de liberdade, a qual, todavia, somente
poderá ser infligida em razão de sentença penal condenatória, prolatada ao cabo
do procedimento sumariíssimo previsto nos artigos 77 e seguintes da Lei
9.099/95.
            Parece-nos inquestionável, todavia, que os efeitos penais
decorrentes de uma sentença condenatória são bem diferentes dos efeitos
advenientes de um acordo celebrado pelo Ministério Público e pelo autor do
fato, em momento ainda anterior à formação da relação jurídica processual, o
que pressupõe, por conseguinte, a impossibilidade lógica e jurídica de uma
sentença com caráter condenatório, prolatada após a instrução processual, em
que se discute, efetivamente, o mérito da pretensão punitiva, em que se esgotam
meios de defesa com os recursos a ela inerentes, onde se busca o atingimento da
verdade         material, para, alfim, viabilizar a formação de um juízo
positivo ou negativo de culpabilidade (lato sensu) do réu.
            Em verdade, a sentença que aplica, na forma do art. 76 da Lei
9.099/95, pena não privativa de liberdade não é nem condenatória, nem
absolutória, mas apenas sentença homologatória da transação penal.
            Ao aceitar a proposta do Ministério Público, não está o
conjecturado autor do fato reconhecendo, necessariamente, a sua
responsabilidade penal pelo ilícito que lhe está sendo creditado. Também não
lhe acarretará a transação penal, conforme letra expressa nos parágrafos 4º e
6º do art. 76 da Lei 9.099/95, qualquer efeito de natureza civil ou penal,
servindo tão somente como circunstância impeditiva a um novo acordo no prazo de
5 anos.
            Afigura-se, ademais, cristalino que o móvel que conduz o suposto
autor do fato a celebrar a transação penal e a submeter-se, voluntariamente, a
uma pena alternativa, é a perspectiva de que, em se negando a aceitar a
proposta do Ministério Público, venha a ser criminalmente processado, com todas
as "cerimônias degradantes" que um processo produz, recebendo, eventualmente,
sanção penal que, além de possivelmente mais grave do que a proposta na fase
preliminar, ensejará todos aqueles efeitos normais de uma sentença penal
condenatória (reincidência, execução no cível etc).
           Intui-se, portanto, que ambos os protagonistas dessa transação penal
buscam, com o acerto de suas vontades, evitar o processo. O Ministério Público,
abdica da persecução penal, obviando a formulação de denúncia e toda a
atividade processual que decorreria do exercício do ius accusationis; o autor
do fato também evita o processo por ter consciência daqueles mencionados
efeitos que dele poderiam decorrer, preferindo sujeitar-se a uma  pena que, em
sendo cumprida, permitirá a extinção da punibilidade.
          Em suma, na transação penal, o autor do fato aceita submeter-se a uma
pena proposta  pelo Ministério Público e homologada pelo Juiz; na condenação, o
autor do fato sujeita-se à execução de uma pena que lhe foi inpingida, após
toda uma atividade de resistência à pretensão punitiva exercitada pelo órgão
acusador.
          Como identificar, então, as consequências do descumprimento da pena?
          O princípio da legalidade, positivado no art. 5., inciso XXXIX, da
Carta Régia de 1988 e no art. 1. do Código Penal Brasileiro, é claro em
estabelecer que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal" (nullun crimen nulla poena sine lege), indicando-nos,
naquilo que pertine à presente discussão, não ser possível a inflição de
qualquer reprimenda de caráter penal ao infrator que não esteja previamente
prevista no ordenamento jurídico. Em verdade, como leciona JIMENEZ DE ASÚA,
citado por Damásio de Jesus, " ... o Estado não pode castigar um comportamento
que não esteja descrito em suas  leis, nem punir o cidadão quando inexistente a
sanctio juris cominada ao delito. Ao mesmo tempo, da lei surge uma pretensão
subjetiva em favor do delinquente, no sentido de não ser punido senão em
decorrência da prática de ações e comissões por ela determinadas" .
          Em relação à pena de multa aplicada em virtude de acordo, poder-se-ia
sustentar que o art.85 da Lei 9.099/95 previu, expressamente, a sanção pelo seu
inadimplemento, ao dizer que "não efetuado o pagamento de multa, será feita a
conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos
previstos em lei".
          No entanto, a posição topográfica do referido preceito legal - logo
em seguida aos dispositivos inerentes ao procedimento sumariíssimo - bem assim,
e principalmente, a nítida diferença ontológica entre a pena decorrente de
transação penal e a decorrente de condenação, como já ressaltado, levam-nos à
convicção de que a aludida conversão da pena de multa em pena restritiva de
direito ou em pena privativa de liberdade somente será possível na hipótese de
ter sido o réu condenado em processo judicial do qual resultou o acolhimento da
pretensão punitiva.
          No tocante ao descumprimento da pena restritiva de direito aplicada
por força de acordo celebrado pelas partes, a lei é omissa, dizendo apenas que
"a execução das penas privativas de liberdade e restritiva de direitos, ou de
multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos
termos da lei" (art. 86 da Lei 9.099/95). Logo, nem mesmo aquele raciocício
forçado que poderia, dentro de uma interpretação mais rigorosa, entender como
passível de conversão a pena de multa inadimplida, seria utilizável nesta
segunda hipótese, em que a pena acordada e descumprida limitou-se à restrição
de um direito (lato sensu).
 
           III. DA IMPOSSIBILIDADE DO RECURSO À ANALOGIA
 
          Sendo assim, considerando que a Lei 9.099/95 não previu expressamente
a sanção processual ou material decorrente do não cumprimento da pena aceita
pelo autor do fato no acordo a que alude o art. 76 - ao menos no que respeita à
pena restritiva de direito - seria cabível colmatar a lacuna legal com o uso da
analogia?
           A resposta, à evidência, é negativa.
          Como corolário do princípio da legalidade, não se admite a aplicação
analógica em situações     referentes a normas penais que prevêm o delito e
suas respectivas penas, como também em relação às normas que integram a
atividade punitiva do Estado, limitando os direitos do indivíduo. É a proibição
do uso da analogia in malam partem.
          Como explica a autoridade de F. ANTOLISEI, "L'estensione analogica di
una norma che ridondi a danno dell'imputato, sia che porti a punirlo per un
fatto che non sia espressamente previsto dalla legge, sia che porti ad
applicargli una pena che non sia stabilita dalla legge, sia, infine, che abbia
comunque per effetto l'aggravamento dela posizione del reo - e cioé la così
detta analogia in malam partem - non é consentita nel nostro diritto "
          Nas hipóteses que ora estamos a enfrentar há, pelos autores que
invocam preceitos do Código Penal e da Lei de Execução Penal, emprego de
dispositivos que acarretam dano ao autor do fato, agravando, induvidosamente,
sua posição jurídica.
 
           IV. DA FALTA DE SIMILITUDE DAS SITUAÇÕES
 
           É este mais um aspecto a impedir o uso analógico na situação
específica que estamos analisando.
          Convém, neste ponto, trazer o precioso lecionamento de CARLOS
MAXIMILIANO, que, em sua mais consagrada obra, delimita o alcance e o
significado da analogia, aduzindo que:
    " Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico. Ubi
eadem
legis ratio, ibi eadem legis dispositio:" onde se depare razão igual à da lei,
ali prevalece
a disposição correspondente, da norma referida."..."O manejo acertado da
analogia
exige, da parte de quem a emprega, inteligência, discernimento, rigor de
lógica; não
comporta uma ação passiva, mecânica. ..."Pressupõe: 1º uma hipótese não
prevista,
senão se trataria apenas de interpretação extensiva; 2º a relação contemplada
no texto,
embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento
de
identidade; 3º este elemento não pode ser qualquer, e, sim, essencial,
fundamental, isto
é, o fato jurídico que deu origem ao dispositivo. Não bastam afinidades
aparentes,
semelhança formal; exige-se a real, verdadeira igualdade sob um ou mais
aspectos,
consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princípio
básico e de ser
uma só a idéia geradora tanto da regra existente como da que se busca. A
hipótese nova
e a que se compara com ela, precisam assemelhar-se na essência e nos efeitos;
é mister
existir em ambas a mesma razão de decidir. Evitem-se as semelhanças aparentes,
sobre
pontos secundários. O processo é perfeito, em sua relatividade, quando a frase
jurídica
 existente e a que da mesma se infere, deparam como entrosadas as mesmas idéias
 fundamentais"
            Quanto à possibilidade da conversão da pena de multa em pena
privativa de liberdade, já vimos que não seria um verdadeiro absurdo jurídico
sustentar a aplicabilidade do art. 85 da Lei 9.099/95, muito embora a
interpretação mais lógica e razoável não socorra tal solução.
            Contudo, na hipótese do descumprimento de uma pena restritiva de
direito, a proibição da aplicação analógica in malam partem se aliaria a outro
fator para inviabilizar o   uso do art. 45 do Código Penal e do art. 181 da Lei
de Execução Penal: a falta de semelhança, de verdadeira relação de identidade,
entre a aplicação de pena restritiva de direito como decorrência de transação
penal e a aplicação de pena restrititiva de direito como decorrência de uma
condenação a pena privativa de liberdade.
            Deveras, as penas restritivas de direitos "são aplicáveis,
independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena
privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos
crimes culposos" (art. 54 do CP), significando que, ao sentenciar, deve o juiz,
primeiramente, fixar a pena privativa de liberdade concretizada no decreto
condenatório, para, somente então, proceder à conversão legal.
            Em outras palavras, na situação regulada pelo Código Penal,
primeiro se condena à pena privativa de liberdade, substituindo-a, em seguida,
nos casos permitidos; há, efetivamente, um juízo positivo de procedência da
pretensão punitiva, exercitada através de um regular processo, no qual se
exercitou a ampla defesa e se produziram provas tendentes à averiguação do fato
imputado ao réu.
            Bem diversa é a hipótese regulada no art. 76 da Lei 9.099/95. Com
efeito, aqui não se converte pena privativa de liberdade em restritiva de
direito, mas se aplica esta diretamente; aqui não se condena, apenas se
homologa um acordo; aqui, enfim, não há exercício de pretensão punitiva, mas,
ao contrário, a renúncia, pelo Ministério Público, de exercer o ius
accusationis, face à concordância do réu a, sem discutir culpa, cumprir uma
determinada pena.
             Portanto, na situação regulada pelo Código Penal, a conversão
(rectius: reversão) prevista no art. 45 somente é possível porque anteriormente
o réu fora condenado à pena privativa de liberdade, o que, à toda evidência,
não ocorre na hipótese de transação penal, por expressa vedação legal.
             Como, então, dar o mesmo tratamento jurídico a duas situações tão
distintas?
             O caminho a buscar-se deverá ser outro.
 
              V. POSSÍVEL ALTERNATIVA
 
              Pode parecer, ao paciente leitor deste ensaio, que nenhuma
consequência, então, advirá do descumprimento do acordo celebrado pelo
Ministério Público e pelo autor do fato, já que não se lhe pode impor a
conversão da pena de multa ou restritiva de direito em pena privativa de
liberdade. Existe, porém, uma alternativa possível, que deve ser buscada para
não se gerar a impunidade do autor do fato ilícito, frustrando a eficiência do
sistema implantado pelos Juizados Especiais Criminais.
              Conforme já dito linhas atrás, o que Ministério Público e autor
do fato objetivam, ao celebrar o acordo penal, é precisamente evitar a
instauração da relação processual.
               Logo, não cumprido o acordo, a única consequência possível do
inadimplemento quer da pena de multa, quer da pena restritiva de direito, será
a insubsistência daquele ato, ensejando ao Ministério Público adotar a
providência que buscou evitar ao oferecer proposta alternativa de pena ao autor
do fato: o oferecimento de denúncia e o efetivo exercício do ius accusationis.
               Esta, aliás, é a posição de Pedro Henrique Demercian e Jorge
Assaf Maluly, que, acerca do tema, anotam que ... "a transação não tem por
objeto imediato deixar de punir o suposto autor de uma infração penal, mas sim
a não propositura da ação penal, evitando-se, de maneira secundária, os efeitos
deletérios daí resultantes. Nesses termos, a rescisão do acordo não pode
redundar na imediata aplicação de penal, mas sim naquilo que foi objeto da
transação, ou seja, o processo penal" .
               Dessarte, descumprido, pelo autor do fato a sua prestação,
desfaz-se o acordo, com a consequente possibilidade do Ministério Público
oferecer denúncia, ou mesmo adotar outra providência de natureza persecutória,
como requisitar diligências investigatórias ou, dada a eventual complexidade do
caso, a instauração de inqúerito policial. Vislumbra-se, na hipótese, uma
sanção de natureza processual, que não importa, em si mesma, qualquer
agravamento ou prejuízo ao autor do fato, que tão somente retorna à situação
jurídica anterior à celebração do acordo.
                Entendemos, todavia, que qualquer uma dessas providências
deverá ser precedida de decisão judicial que, após oportunizar o contraditório
à defesa, declare insubsistente a transação penal.
                Esta alternativa afigura-se-nos a única possível de lege lata.
Nada impede, porém, e até seria recomendável, que o legislador suprisse a
deficiência da Lei 9.099/95, prevendo, expressamente, a consequência jurídica
do inadimplemento da transação penal pelo autor do fato.
 
 

Extraído do site da 13ª e 14ª Promotorias de Justiça Criminal de Brasília




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