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Jurisprudência

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Jogos de azar - Máquinas caça-níqueis


RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nr. 502271
PROCED. : RIO GRANDE DO SUL
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECDO.(A/S) : JOSÉ CESAR DE LIMA PASSOS ME
ADV.(A/S) : PAULO CESAR SGARBOSSA E OUTRO(A/S)



DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em matéria criminal fundado no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, interposto contra acórdão da Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul, que, por maioria, concedeu a segurança para que fossem restituídas máquinas “caça-níqueis” apreendidas em decorrência de mandado de busca e apreensão. O voto condutor do acórdão analisou a questão nos seguintes termos (fls.58-59):
“A matéria é controvertida. Têm as decisões superiores trilhado caminhos diversos, algumas apontando a atividade como subsumida no tipo penal do art. 50 da Lei de Contravenções Penais, por se constituir jogo de azar, assim considerados em razão do ganho ou perda dependerem exclusiva ou principalmente da sorte do apostador. Outras a concebem como similar à dos bingos e concursos de prognósticos elencados no art. 195, III, da CF/88, atividade lícita, financiadora da seguridade social, apontando para a existência de crime contra a economia popular, caso constatada adulteração no ‘hardware’ ou ‘software’ das referidas, que importem a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio.
Destarte, inclino-me em acolher essa última corrente jurisprudencial, considerando, ainda a reticência dos diversos poderes do Estado quanto a definição do caráter lícito ou não da atividade exploratória das máquinas ‘caça-níqueis’.
Mister é ressaltar que tais equipamentos são legalmente importados e distribuídos por empresas constituídas e habilitadas na forma da lei para atuarem nos diversos segmentos de diversão eletrônica, recolhendo os impostos e tributos sobre eles incidentes.
Com efeito, julgo não constituir ilícito penal a exploração das máquinas ‘Com efeito, julgo não constituir ilícito penal a exploração das máquinas ‘caça-níqueis’, desde que não comprovada a violação dos seus programas ou instalados dispositivos que alterem a forma aleatória dos seus resultados. Em hipótese contrária, diversa será a tipificação penal do delito praticado, desconfigurando-se a incidência do art. 50 da Lei das Contravenções Penais.
Dessa forma, inexiste comprovação idônea de que estas máquinas apreendidas tenham sido adulteradas ou qualquer notícia nos autos acerca da realização de perícia visando a demonstrar estejam ela viciadas, devem ser restituídas ao impetrante.”
Alega-se violação aos artigos 5o, II, LV, 93, IX e 195, III, da Carta Magna.
O Subprocurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles manifestou-se pelo provimento do recurso em parecer assim ementado (fls. 134-138):
“1. Jogo de bingo, modalidade de jogo de azar: controvérsia que não pede a incidência do inciso III, do art. 195, da Constituição Federal à sua definição: considerações.
2. Provimento do recurso.”
O artigo 50 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei no 3.688, de 1941), dispõe:
“Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
[...]
§ 3º Consideram-se, jogos de azar:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;
c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.
§ 4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público:
a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;
b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar;
c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar;
d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.”
Segundo consta dos documentos acostados nos autos (fl. 22), foram apreendidas máquinas de caça-níqueis em 28.09.04, no estabelecimento comercial José César de Lima Passos ME. Em princípio, é possível reconhecer a configuração dos elementos básicos da contravenção penal, pois, ainda que afirmado que as máquinas estavam desligadas e chaveadas, segundo consta na própria petição do mandado de segurança, o recorrido utilizava as referidas máquinas para a exploração de jogos de azar que dependiam da sorte do apostador, em lugar acessível ao público, verbis (fls. 02-14):
“Registre-se, ainda, que por ocasião da ação de busca e apreensão as máquinas que se encontravam no estabelecimento do impetrante estavam desligadas e chaveadas, conforme se pode ler do auto de apreensão.
[...]
Conforme demonstram as fotos anexas, o impetrante possui um pequeno bar, onde serve sucos e lanches, tendo para divertimento mesas de bilhar e máquinas eletrônicas, em que as cinco máquinas existentes proporcionam um acréscimo na renda, de forma a satisfazer o aluguel e outras despesas fixas.
[...]
E não se diga que as máquinas operadas pelo impetrante são proibidas por dependerem unicamente da sorte, porquanto as alternativas fornecidas no §1o do art. 26 da Lei 8212, ao definir o que seja concurso de prognóstico também dependem unicamente da sorte...”
De fato, o artigo 195, III, da Carta Magna, estabeleceu tão-somente a possibilidade da seguridade social ser financiada por receitas de prognósticos. Por conseguinte, tal disposição não se refere à exploração de jogos de azar mediante pagamento, feita por particular, a qual, além disso, não se constitui sequer como atividade autorizada por lei.
Ademais, o acórdão recorrido diverge do posicionamento adotado por esta Corte no julgamento da SS no 1814-MG, DJ de 05.10.2002, no qual o então Min. Presidente, Min. Nelson Jobim, proferiu decisão com o seguinte teor, no que interessa:
“Destaco o parecer do eminente Procurador-Geral da República, Professor Geraldo Brindeiro:
‘(...)
Com efeito, o art. 26, § 1º, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, versa sobre concursos de prognósticos, assim considerados ‘todos e quaisquer concursos de sorteios de números, loterias, apostas inclusive as realizadas em reuniões hípicas...’, entre os quais não se inserem, em rigor as máquinas caça-níqueis. Vale, aqui, elucidar: a regra, no ordenamento jurídico brasileiro, é a proibição do jogo. Assim dispõe o art. 50, do Decreto-Lei no 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei de Contravenções Penais). Exceções, somente por meio de lei, à qual, exatamente por encerrar exceção, não se emprestará interpretação extensiva, segundo princípio elementar de hermenêutica. A Lei no 9.615, de 25 de março de 1998, permitiu, é certo, os jogos de bingo, nas formas permanente e eventual, mas proibindo, expressamente, a autorização de outra modalidade de jogo ou similar, com base em seu texto. E ainda que se deva ponderar o progresso da ciência, a evolução tecnológica, tal não se configura suficiente para equiparar a ‘bingo eletrônico’ as máquinas caça-níqueis, autênticos jogos de azar, na acepção teleológica da legislação penal.
(...)’
Ademais, bem sustenta o Chefe do Ministério Público Federal, a consideração, sem maiores considerações e sem análise de todos os elementos que serão colhidos na instrução das ações civis públicas, de que o uso de máquinas ‘caça-níqueis’, ou o jogo nelas praticado, seria ilícito, presente a regra da Lei 8.212/91, art. 26, § 1º e Decretos estaduais 31.163/90 e 31.696/97 e Re. 25/99, sem maiores exames, inclusive do que dispõe o art. 50 do D.L. 3.688/41 e a Lei 9.615/98, pode causar dano à ordem pública, considerada esta, conforme acima foi dito, como ordem jurídico-administrativa e ordem jurídico-penal.” (SS no 1814-MG, Rel. Min. Presidente, decisão monocrática, DJ de 05.10.2002)
Cabe salientar, ainda, que a regularidade da importação não interfere na tipificação da conduta.
Assim, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do CPC) para cassar a decisão concessiva da segurança.
Publique-se.
Brasília, 03 de outubro de 2006.
Ministro GILMAR MENDES
Relator




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