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10/01/2008 - Atuação do Ministério Público

Organizações Sociais

Por Luís Alberto Thompson Flores Lenz
Procurador de Justiça Luís Alberto Thompson Flores Lenz

1) ORIGEM E CONCEPÇÃO:

Segundo DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, em estudo publicado na Revista de Direito Administrativo 210/184 e seguintes, intitulado “Organizações Sociais de Colaboração (Descentralização Social e Administração Pública Não-Estatal)”, no fim da década de oitenta, quando outros países desvencilhavam-se ou já haviam se despojado de seus antiquados aparelhos estatais hipertrofiados, centralizados, burocratizados, ineficientes e sobretudo, insuportavelmente dispendiosos, o Brasil enveredava, guiado pelos constituintes de 1988, pela contra-mão da História, levado por uma Carta Política ditada pelo utopismo bem-intencionado mas delirante.

Mal fora promulgada a “Constituição Cidadã” e logo a realidade política, econômica e social foi revelando, num crescendo avassalador, sua inadequação para organizar eficientemente os Poderes do Estado e sua relação com a Sociedade brasileira para enfrentar tanto as antigas questões pendentes quanto os novos problemas emergentes deste fim de século trazidos pela Revolução das Comunicações, como a globalização; a competição interna e externa por mercados, por recursos e por cérebros; a resistência social ao aumento de tributos e o despertar de massas para a participação política.

Dentro de todo esse quadro e ciente dessas limitações é que foi concebida pelo Ministro BRESSER PEREIRA a REFORMA DO ESTADO instituída a partir da Emenda Constitucional n. 19/98, cujo escopo principal seria atribuir MAIOR EFICIÊNCIA ao Poder Público, a baixo custo.
Nesse momento, optou-se pelo modelo que já vinha sendo utilizado principalmente nos países anglo-saxões (entenda-se Inglaterra e Estados Unidos), de convocação da sociedade civil, mediante o emprego das organizações sociais, para agilizar e imprimir efetividade a algumas funções públicas.

Para tanto, dividiu-se as atribuições do Estado em quatro setores distintos, assim identificados (RDA 230/79):

1) NÚCLEO ESTRATÉGIO. Correspondente ao governo em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento.
2) ATIVIDADES EXCLUSIVAS. É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar, como a cobrança de impostos, a polícia, a previdência social básica, etc.
3) SERVIÇOS NÃO EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de estado (as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus). Sua finalidade não objetiva o lucro ou esse é revertido para a sociedade e não privatizado por particulares.
4) PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. Corresponde a área de atuação das empresas e objetiva o lucro.Tais atividades ainda permanecem no aparelho do estado. Ex: setor de infra-estrutura.
As inovações, referentes às atividades atribuídas ao terceiro setor, seriam aplicáveis exclusivamente no que diz com o item 3 alusivo aos SERVIÇOS NÃO EXCLUSIVOS.

Para tanto, foi exarada a Medida Provisória n. 1591, que após sucessivas reedições, deu origem a Lei n. 9637/98, a qual concebeu entidades como organizações sociais, criou o Programa Nacional de Publicização e determinou a extinção de órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais ali nominadas.

Contra essa nova sistemática, esboçou-se severa reação dos prejudicados, e, a nível jurídico, foram interpostas duas ADIns, uma de n. 1923-5 (do PT e do PDT) e outra de n. 1943 (do Conselho Federal da OAB), que ainda não foram julgadas e não obtiveram liminar.

2) CONCEITO E REQUISITOS:


Segundo PAULO MODESTO (in, Reforma Administrativa e Marco Legal das Organizações Sociais no Brasil, RDA 210/195) assessor especial do Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado de então, “as organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do Poder Público, criadas por iniciativa de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado”.

Tais entidades, intituladas do TERCEIRO SETOR (o primeiro setor é o Estado, o segundo setor é o mercado e o terceiro setor é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos não lucrativos) têm natureza PRIVADA e possuem o mesmo substrato material e formal das tradicionais pessoas jurídicas privadas de utilidade pública.

São estruturadas na forma de FUNDAÇÃO ou ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS.

A qualificação e o reconhecimento público como OS é DISCRICIONÁRIA, dependendo do juízo de “conveniência e oportunidade” da administração. Sua ligação com o Estado se dá através do CONTRATO DE GESTÃO, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução das atividades relativas às áreas enumeradas no art. 1º da Lei.

Tal ajuste, na visão de SYLVIA DI PIETRO (in, Direito Administrativo, p. 404), deve especificar o PROGRAMA DE TRABALHO proposto pela organização social, estipular as METAS a serem atingidas, os respectivos PRAZOS de execução, bem como CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO, inclusive mediante indicadores de QUALIDADE e PRODUTIVIDADE.

REQUISITOS DAS OS (cf. SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA – RDA 217/105):

a) ser entidade SEM FINS LUCRATIVOS (proibida a distribuição de bens ou de parcelas do patrimônio líquido);
b) dedicar-se em caráter altruístico a atividades sociais referentes ao ENSINO, PESQUISA, DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO e SAÚDE;
c) ter seu órgão de deliberação superior (CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO) integrado de representantes do Poder Público em percentual de vinte a quarenta por cento.


Além disso, tais entidades estão sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas, eis que recebem repasses, bens e servidores do Poder Público, com publicação anual no Diário Oficial da União do RELATÓRIO DE EXECUÇÃO das atividades.

Seu estatuto deve prever regras rígidas de reforma das finalidades sociais bem como também regras para serem adotadas para a remuneração do pessoal da entidade e para o sistema de COMPRAS.

As OS estão dispensadas de LICITAÇÃO, nos precisos termos do disposto nos incisos XIII e XXIV do art. 24 da Lei n. 8666/93, o que não acontece com as OSCIP (RDA 217/117).

A exclusão de certame, entretanto, para MARÇAL JUSTEN FILHO (in, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 10ª edição, p. 266/7) diz apenas com o segundo momento, após submetida à licitação a escolha da OS que firmará contrato de gestão com a administração, sob pena de ofensa a inúmeros princípios constitucionais, como o da isonomia.

Foi o que o mestre assinalou ao asseverar que “após selecionada uma organização social e avençado o contrato de gestão, os futuros contratos de prestação de serviços serão realizados diretamente”.

3) DISTINÇÃO ENTRE OS e OSCIP:

Conforme o já invocado SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA (in, RDA 217/116) as Organizações Sociais se diferem das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, figura criada pela Lei n. 9790/99 e regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99.

Ambas se distinguem porque as OS são inseridas, de modo radical, no fenômeno de “privatização do social”, com a EXTINÇÃO de unidades estatais, que SUBSTITUEM, participando o governo de seus órgãos institucionais.

Já no caso das OSCIP, SYLVIA DI PIETRO (p. 409) refere que o escopo do legislador foi estimular real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público, para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a tanto.

Uma firma CONTRATO DE GESTÃO com o Poder Público, a outra TERMO DE PARCERIA.

Uma tem QUALIFICAÇÃO genérica e permanente, a outra firma, caso a caso, termo de parceria com prazo certo o objeto determinado.

Uma está dispensada de licitação, outra não.

Não podem ser cumuladas as qualidades de organização social (Lei n. 9637/98) e de OSCIP (Lei n. 9790 art. 2º, inciso IX).

4) CRÍTICAS ÀS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS:

SYLVIA DI PIETRO (p. 405) adverte sobre os riscos da adoção do novo instituto, asseverando o CONTEÚDO DE IMORALIDADE contido na lei, os riscos para o patrimônio público e para os direitos do cidadão.

Em primeiro lugar, porque fica muito nítida a intenção do legislador de instituir um mecanismo de FUGA ao regime jurídico de direito público a que submete a Administração Pública.

A circunstância da OS incorporar atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimônio público e os servidores públicos antes a serviço deste mesmo ente, que resulta extinto, NÃO DEIXA DÚVIDAS DE QUE, SOB A ROUPAGEM DE ENTIDADE PRIVADA, O REAL OBJETIVO É O DE MASCARAR UMA SITUAÇÃO QUE, SOB TODOS OS ASPECTOS, ESTARIA SUJEITA AO DIREITO PÚBLICO, SEM SE SUJEITAR AS AMARRAS PREVISTAS POR ESTA LEGISLAÇÃO.

Para evitar essa situação, na visão desta jurista, a administração deve observar os seguintes princípios: (p. 406)

a) exigir licitação para a escolha da entidade;
b) comprovar se a entidade já existe, tem sede própria, patrimônio, capital, entre outros requisitos para uma pessoa jurídica se constituir;
c) demonstrar que a OS tem qualificação técnica e idoneidade financeira para administrar o patrimônio público;
d) submeter-se aos princípios da licitação;
e) imposição de limitações salariais quando dependam de recursos orçamentários do Estado para pagar seus empregados;
f) prestação de garantia tal como exigida nos contratos administrativos.

Não é diverso o posicionamento de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (in, Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 10ª edição, p. 156 e seguintes), para quem na lei disciplinadora das organizações sociais chamam atenção alguns pontos nos quais se patenteiam inconstitucionalidades verdadeiramente ABERRANTES.

Dentre elas, pode-se destacar a dispensa de licitação, que ofende o princípio da isonomia, a transferência a particulares de serviços públicos ínsitos ao estado, como a saúde, o repasse indevido de bens públicos e servidores estatais as OS, etc.

Tudo isso deveria levar ao repúdio por esta figura jurídica – OS -, ou, no mínimo, a sensível restrição na sua utilização.

4) CONSTATAÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS/RS

Das inúmeras auditorias procedidas pelo TC/RS a respeito dos contratos de gestão realizados pelas Prefeituras Gaúchas, pode-se concluir o seguinte:

a) Todos os contratos de gestão analisados dizem respeito à área de SAÚDE e agora ao MICROCRÉDITO;
b) Eles não atendem os requisitos legais, eis que não há indicadores de METAS e RESULTADOS, impossibilitando apreciar a ECONOMICIDADE e a EFICIÊNCIA dos ajustes;
c) Há delegação de TODAS as atividades de saúde da comuna, o que atenta contra o princípio da COMPLEMENTARIDADE das atuação das OS;
d) Existe dispensa indevida da realização de licitação para o contrato de gestão, quando essa só é aceitável para as avencas posteriores;
e) Ocorre, na verdade, verdadeira FRAUDE aos princípios constitucionais, uma vez que são transferidas atividades, bens, recursos e servidores públicos a entidades que não têm bens ou patrimônio próprio, constituídas exclusivamente de transferências estatais. Logo, é o próprio serviço público a ser prestado sem as amarras da administração.

5) POSICIONAMENTO DO STF:

O posicionamento do Pretório Excelso quanto a essa matéria pode ser apreendido da leitura do julgamento da cautelar na ADIn n. 1.923-5, momento em que o Colegiado se dividiu.

O relator original, Ministro ILMAR GALVÃO, foi francamente favorável à constitucionalidade da lei que instituiu as OS, sob a alegação de que, na verdade “por meio da “qualificação” que os habilita a cumprir o contrato de gestão, atua o Estado como verdadeiro CRIADOR da organização, que nenhum outro objetivo terá senão servir como agente DESCENTRALIZADOR DA ADMINISTRAÇÃO, com a qual mantém uma relação de dependência constante e efetiva, não limitado à cooperação para produção de determinados resultados, mas decisiva”.

Em sendo assim, ou seja, admitindo-se que o Estado é o CRIADOR e o RESPONSÁVEL pelas OS, essa circunstância justifica que tal entidade receba bens, servidores, dotação orçamentária pública, independentemente da exigência de licitação.

Isso porque tudo não passaria de uma mera TÉCNICA DE GESTÃO autônoma de que se socorre o Poder Público para alcançar seus fins, sem arcar com certas inconveniências decorrentes das amarras dos entes da administração.

As OS integrariam a administração INDIRETA.

Para esse Ministro, não haveria qualquer irregularidade com o fato da administração delegar todo o serviço público de SAÚDE ou EDUCAÇÃO a terceiros, eis que a CF não estabelece qualquer restrição nesse sentido.

Semelhante posicionamento foi endossado, entre outros, pelos Ministros SEPÚLVEDA PERTENCE, NÉRI DA SILVEIRA, MOREIRA ALVES, NELSON JOBIM, GILMAR MENDES e CEZAR PELUSO.

Quem se posicionou em sentido contrário foram os Ministros EROS GRAU, MARCO AURÉLIO, RICARDO LEWANDOWSKI e JOAQUIM BARBOSA, reprisando os argumentos de Celso Antônio Bandeira de Mello e Sylvia Di Pietro.

Entretanto, todos entenderam, por enquanto, de indeferir a liminar, em razão dos contratos de gestão já firmados nos diversos anos de vigência da lei.

6) BIBLIOGRAFIA;

a) DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (in, “Organizações Sociais de Colaboração (Descentralização Social e Administração Pública Não-Estatal)”, artigo publicado na RDA 210/183 e seguintes);

b) PAULO MODESTO (in, “Reforma Administrativa e Marco Legal das Organizações Sociais no Brasil – As Dúvidas dos Juristas sobre o Modelo das Organizações Sociais”, artigo publicado na RDA 210/195 e seguintes);

c)SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA (in, “As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: Considerações Sobre o Seu Regime Jurídico”, artigo publicado na RDA217/105 e seguintes);

d) ATALIBA PINHEIRO ESPÍRITO SANTO (in, “As Organizações Sociais e a Reforma Administrativa”, artigo publicado na RDA 230/75).

e) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (in, “Direito Administrativo”, Editora Atlas, 11ª edição, p. 397 e seguintes);

f) CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (in, “Curso de Direito Administrativo”, Editora Malheiros, 11ª edição, p. 142 e seguintes).

g) MARÇAL JUSTEN FILHO (in, “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, Editora Dialética, 10ª edição, p. 266 e seguintes)




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